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Contrato en el que una de las partes es una administración pública u organismo dependiente de la misma, que tiene como causa una finalidad de interés público o general y que se caracteriza por su sometimiento a un régimen jurídico especial regulado en la normativa comunitaria europea y en la legislación interna en
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¿Qué es un contrato en la Administración?

La Administración de Contratos es el conjunto de tareas que desempeñamos a diario para mantener nuestros contratos en curso y asegurar que se cumplan de forma eficiente y efectiva. Es un sistema que busca la automatización y optimización de los procesos contractuales, en todas sus etapas.
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¿Qué son los contratos administrativos en Argentina?

Resumen del Capitulo XVI: “Los Contratos Administrativos”

EL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINSITRATIVO. CUESTIONES CONEXAS.

Introducción

Según el criterio propio del Derecho Civil, un contrato es el acuerdo de voluntades entre dos o más partes. El art.1137 del Código dice que ” hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos” y, por su parte el art.1197 del mismo cuerpo normativo agrega ” las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”,

Los acuerdos del Derecho Civil, son distintos de los Contratos Administrativos que tienen caracteres propios y distintos de los contratos del derecho privado por su régimen exorbitante 1, Se denomina así al régimen que contiene clausulas que en el marco de un contrato privado resultan inusuales o invalidas, es decir disposiciones que constituyen un exceso notable respecto del derecho privado en términos de legalidad o generalidad.

Actualmente las clausulas propias y distintivas de los contratos públicos son entre otras a modo de ejemplo.

1. La interpretación unilateral – es El Estado quien decide como interpretar el contrato y hacer valer su criterio sobre otro-.
2. La modificación unilateral del contrato propio por el Estado.
3. La dirección del contrato por el Estado en el trámite de ejecución.
4. La aplicación de sanciones por el Estado sobre el contratista por sus incumplimientos, y
5. La revocación unilateral por razones de interés público y sin intervención judicial.

Mas adelante se profundizaran las clausulas exorbitantes y su comparación con las clausulas contractuales del derecho privado. Hay que tener en cuenta, de acuerdo a la postura de Balbín, que dichas clausulas si bien son diferenciadas del régimen privado, su concepto exorbitante es relativo, ya que existen límites que el Estado no puede traspasar.

El Concepto de Contrato Administrativo

Para Balbín, podría decirse comúnmente que el concepto de Derecho Administrativo es:

1. El contrato celebrado por el Estado (sujeto);
2. Que tiene por objeto el ejercicio de funciones administrativas, en particular, la prestación de servicios públicos,
3. El contrato que persigue un fin, utilidad o interés público relevante e inmediato (según Cassagne).
4. El que contiene clausulas exorbitantes de modo expreso o implícito;
5. El contrato reconocido como tal por el legislador de modo expreso o implícito

Para Marienhoff el contrato administrativo es ” el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas Para la Corte en el precedente Cinplast hay contrato administrativo ” cuando una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin publico o propio de la Administración y contiene explicita o implícitamente, clausulas exorbitantes del derecho privado “,

1. El Sujeto: Una Persona Jurídica Estatal.
2. El Objeto: Perseguir un fin público o propio de la Administración.
3. Régimen Jurídico: contiene explícita o implícitamente clausulas exorbitantes del derecho privado.

Distintas normas del derecho publico hacen referencia al concepto de contrato administrativo entre ellas: el Decreto 1023/01, la Ley de Obras Publicas 13.064 Decreto 1023/01 Art.1° — OBJETO. El Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, tendrá por objeto que las obras, bienes y servicios sean obtenidos con la mejor tecnología proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo posible, como así también la venta de bienes al mejor postor, coadyuvando al desempeño eficiente de la Administración y al logro de los resultados requeridos por la sociedad.

Toda contratación de la Administración Nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado. Art.4° — CONTRATOS COMPRENDIDOS. Este régimen se aplicará a los siguientes contratos: a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente.

b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias. Art.5° — CONTRATOS EXCLUIDOS. Quedarán excluidos los siguientes contratos: a) Los de empleo público. b) Las compras por caja chica. c) Los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho público internacional, con instituciones multilaterales de crédito, los que se financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos organismos, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del presente Régimen cuando ello así se establezca de común acuerdo por las partes en el respectivo instrumentó que acredite la relación contractual, y las facultades de fiscalización sobre ese tipo contratos que la Ley Nº 24.156 y sus modificaciones confiere a los Organismos de Control.

1. D) Los comprendidos en operaciones de crédito público.
2. Ley 13.064 Art.1º – Considerase obra pública nacional toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nación, a excepción de los efectuados con subsidios, que se regirán por ley especial, y las construcciones militares, que se regirán por la ley 12.737 y su reglamentación y supletoriamente por las disposiciones de la presente.

Podemos terminar diciendo, que según Balbín todo contrato celebrado por el Estado es un contrato administrativo y, consecuentemente, el régimen jurídico aplicable es básicamente derecho público con matices. Así, el contrato de caja chica, esto es la compras del Estado por montos pequeños y sobre ciertos objetos, el empleo público o el contrato de obra pública celebrado por las empresas del estado –E xcluidos del Decreto 1023/01 – son técnicamente contratos administrativos cuyo marco jurídico es sustancialmente coincidente con el régimen general, pero con matices más o menos fuertes.

El Régimen jurídico de los contratos administrativos: las clausulas exorbitantes.

El régimen jurídico de los contratos administrativos gira alrededor del concepto de las clausulas exorbitantes que es sin duda el aspecto más controversial. En los contratos estatales el principio no es la igualdad entre las partes contratantes porque el Estado está ubicado en un escalafón por encima de la otra parte, esa desigualdad, está contenida por el poder exorbitante que ejerce el Estado en el proceso de formación, ejecución y extinción contractual y que está reconocido concretamente por medio de las clausulas exorbitantes Podemos definir a las citadas clausulas como aquellas ilícitas en el contexto del derecho privado, si incorporamos esas clausulas en un contrato civil serian invalidad porque “l a ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.

Se considerara tal al que contrarié los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. Cabe aclarar que las clausulas exorbitantes reconocen poderes excepcionales al Estado que, en principio, rompen el equilibrio de igualdad entre las partes en el marco del trámite de formación, ejecución y extinción contractual.

Al menos a título de ejemplo se pueden enumerar las siguientes, El Estado puede:

1. Interpretar y modificar unilateralmente el contrato.
2. Prorrogar el contrato.
3. Revocar el contrato por su propio interés.

Otro punto controversial es la validez de las clausulas exorbitantes y, particularmente, la existencia de las clausulas exorbitantes implícitas. En Conclusión, los contratos con clausulas exorbitantes son aquellos cuyo texto prevé tales disposiciones y solo a partir de allí es posible deducir potestades exorbitantes implícitas.

Así el Decreto 1023/01 atiende la cuestión en el art.12 que expresa: ” Art.12. — FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA. La autoridad administrativa tendrá las facultades y obligaciones establecidas en este régimen, sin perjuicio de las que estuvieren previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases condiciones, o en la restante documentación contractual.

Especialmente tendrá: a) La prerrogativa de interpretar los contratos, resolver, las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, decretar su caducidad, rescisión o resolución y determinar los efectos de éstas. Los actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrán caracteres y cualidades otorgados por el artículo 12 de la Ley Nº 19.549 y sus modificatorias.

• B) La facultad de aumentar o disminuir hasta un VEINTE POR CIENTO (20%) el monto total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos respectivos.
• La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante.

c) El poder de control, inspección y dirección de la respectiva contratación. d) La facultad de imponer penalidades de las previstas en el presente Régimen a los oferentes y a los cocontratantes, cuando éstos incumplieren sus obligaciones. e) La prerrogativa de proceder a la ejecución directa del objeto del contrato, cuando el cocontratante no lo hiciere dentro de plazos razonables, pudiendo disponer para ello de los bienes y medios del cocontratante incumplidor.

1. F) La facultad de inspeccionar las oficinas y los libros que estén obligados a llevar los cocontratantes.
2. G) La facultad de prorrogar, cuando así se hubiere previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios.
3. La misma no procederá si se ha hecho uso de la prerrogativa establecida en el inciso b) del presente artículo.

Se podrá hacer uso de esta opción por única vez y por un plazo igual o menor al del contrato inicial. Cuando éste fuere plurianual, no podrá prorrogarse más allá de UN (1) año adicional, en las condiciones que se determinen en las normas complementarias.

1. Los contratos celebrados por el ejecutivo centralizado y descentralizado, mencionados en el decreto o no excluidos de modo expreso.
2. Los contratos que, según surge de la propia contratación o de sus antecedentes, están sometidos a “un régimen jurídico de derecho privado” y celebrados por los órganos centralizados o entes descentralizados;
3. Los contratos excluidos expresamente y
4. Los contratos celebrados por las empresas y sociedades del estado.

El régimen jurídico aplicable a las mencionadas categorías es el siguiente:

1. Los contratos celebrados por el ejecutivo, centralizado o descentralizado, y no excluidos expresamente, están alcanzados en todos sus aspectos pro el decreto 1023/01 (régimen de derecho público). Por ejemplo los contratos de suministro celebrados por un órgano o ente estatal
2. Los contratos que – de conformidad con el texto y sus antecedentes- estén sometidos a un “régimen de derecho privado” deben regirse en verdad por el decreto 1023/01 y consecuentemente por las clausulas exorbitantes –según el caso-, salvo su objeto que si esta alcanzado por el derecho privado con mayor o menor extensión. Por ejemplo, el contrato de alquiler de un edificio de propiedad particular por el Estado.
3. Los contratos excluidos expresamente por el decreto se guían por sus propios regímenes (derecho público). Por caso, el contrato de empleo público.
4. Los contratos celebrados por las empresas y sociedades del Estado, se rigen por las normas propias y especificas, en ciertos casos de derecho público y –en muchos otros- de derecho privado. En este último caso y en supuestos de indeterminaciones del modelo, es posible recurrir al decreto 13023/01. Por ejemplo, los contratos celebraros por las sociedades del Estado.

Los Contratos Privados del Estado.

Cualquier acuerdo celebrado entre el Estado –en ejercicio de sus funciones administrativas – y los particulares es un contrato administrativo que se rige enteramente y en principio por el derecho público, aunque en ciertos casos cabe aplicar normas del derecho privado respecto de su objeto.

• En cualquier caso, los principios de las contrataciones estatales y ciertos elementos propios del contrato –competencia y procedimiento- son comunes e iguales en cualquier contrato en que el Estado es parte, mas allá de que el objeto este regulado por el derecho público o privado.
• Más aun la violación de esos principios y elementos lleva consigo necesariamente la nulidad del contrato, arrastrando todo el negocio jurídico.

¿Cuál es el régimen a emplear? El régimen propio del derecho público. Ello quiero decir que como regla general y, aun en caso de duda, debe aplicarse el derecho público, puede ocurrir que el objeto se guie en parte por el derecho privado y en parte por el derecho público.

1. La Corte aceptó la categoría de los contratos privados de la administración tratándose de contratos de arrendamientos de tierras fiscales.
2. La Corte admitió la posibilidad de su existencia.
3. Esto se extrae en primer lugar de la propia enunciación de exigencias para configurar un contrato administrativo; de donde a contrario sensu se deduce que los que no las contengan serán de derecho privado.

Pero en otros, vinculados con relaciones de empelo con el Estado, admitió directamente la posibilidad de la celebración de contratos regidos por el derecho común.

El Contrato Administrativo y los Actos Bilaterales

¿Se debe aplicar la Ley 19.549 en sus aspectos sustanciales y procesales en el ámbito contractual estatal? El contrato es un acto bilateral y además compuesto, es decir que está integrado por otros actos dictados en el trámite de perfeccionamiento, ejecución o extinción de aquel.

En tal sentido el art.11 del Decreto 1023.01 dice que, entre otros, los siguientes actos deben cumplir con los requisitos establecidos por el art.7 de la Ley 19.549, a saber: la convocatoria y elección del procedimiento de selección; la aprobación del procedimiento de selección y adjudicación; y la suspensión, resolución, rescate o declaración de caducidad del contrato.

ARTICULO 7. Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes: a) Competencia, Ser dictado por autoridad competente. b) Causa, Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable. c) Objeto, El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.

1. D) Procedimientos,
2. Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico.
3. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considerase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.

e) Motivación, Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo. f) Finalidad, Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto.

EL REGIMEN JURIDICO DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO POSITIVO ACTUAL

El Bloque Normativo.

El bloque normativo específico en el ámbito contractual estatal está integrado por las siguientes normas:

1. El Decreto delegado 1023/01 y su decreto reglamentario 436/00;
2. La Ley 13.064 de obras públicas;
3. La Ley 17.520 sobre concesión de obras públicas;
4. La Ley 19.549: debe aplicarse el título III de la ley 19.549 de manera directa en el ámbito contractual armonizándose las reglas sobre contrataciones y procedimientos, por su parte los otros títulos deben ser empleados en caso de indeterminaciones en el régimen de contrataciones del estado, es decir de modo supletorio e indirecto.
5. Otros regímenes especiales.

La Corte en el precedente Gypobras reconoció la aplicación de la Ley 19.549 Título IV sin especificar si fue de manera directa o supletoria.

LOS ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

Como se expuso anteriormente, los contratos administrativos son actos bilaterales y consecuentemente deben regirse en lo que fuera pertinente por la ley 19.549, en particular debe aplicarse el Título III de manera directa, este criterio es seguido en el art, 7 de la ley antes mencionada y por el art.11 del Decreto 1023/01.

1. La convocatoria y elección del procedimiento de selección.
2. La aprobación del Pliego de Bases y Condiciones Particulares.
3. La declaración del llamado como desierto o fracasado
4. La preselección de los oferentes en la licitación con etapa múltiple
5. La aplicación de penalidades y sanciones
6. La aprobación del procedimiento de selección
7. La adjudicación
8. La decisión de dejar sin efecto el procedimiento
9. La revocación de los actos administrativos del procedimiento de contratación
10. La suspensión, resolución, recisión, rescate o declaración de caducidad del contrato.

Asimismo el decreto antes mencionado dispone que los actos dictados en el marco de la interpretación, modificación, caducidad, recisión o resolución del contrato tendrán los caracteres y cualidades otorgados por el art.12 de la 19.549, es decir precisión de legitimidad y fuerza ejecutoria.

Es conveniente antes de proseguir con el análisis, mencionar cuales son los instrumentos que integran el contrato administrativo, a saber: el pliego único de bases y condiciones generales, el pliego de bases y condiciones particulares, la oferta, la adjudicación y la orden de compra, sin perjuicio de las leyes y decretos respectivos.

Los elementos del contrato administrativo a analizar son los siguientes:

1. La Competencia y Capacidad.
2. El Objeto.
3. El Procedimiento
4. La Causa y motivación
5. La Finalidad
6. La Forma

La competencia y Capacidad

El contrato administrativo exige dos presupuestos concurrentes, por un lado, la competencia del órgano estatal y, por el otro, la capacidad de las personas contratantes. De acuerdo al art.3 de la Ley de Procedimientos Administrativos la competencia del órgano para contratar debe resultar, según los casos de ” La Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia,

1. Pueden contratar con el Estado las personas con capacidad para obligarse en los términos del Código Civil y que estén incorporadas en la base de datos que lleve la Oficina Nacional de Contrataciones
2. No pueden contratar:

• Las personas físicas o jurídicas que hubiesen sido suspendidas o inhabilitadas en su carácter de contratista del Estado, según el régimen jurídico vigente.
• Los agentes públicos y las empresas en que estos, tengan una participación suficientes para formar la voluntad social de la incompatibilidad o conflicto de intereses.
• Los condenados por delitos dolosos por un tiempo igual al doble de la condena.
• Las personas procesadas por delitos contra la propiedad, la Administración, la fe pública o los delitos comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción.
• Las personas físicas o jurídicas que no hubieren cumplidos con sus obligaciones tributarias o de previsión.
• Las personas físicas o jurídicas que no hubieren rendido cuentas respecto de fondos públicos otorgados en concepto de subsidios.

En cuanto a los vicios de la competencia, cabe remitirse al régimen de nulidades del acto administrativo y las normas del derecho privado. En síntesis, los art.14 y 15 de la LPA por un lado ( competencia del órgano ) y el Código Civil ( capacidad del particular ) Por último el Decreto 1023/01 establece entre las causales de rechazo de las ofertas o recisión del contrato:

1. Dar u ofrecer dinero o cualquier dávida con el propósito de que cualquier funcionario o empleada haga o deje de hacer algo respecto de sus funciones;
2. Cuando cualquier funcionario o empleado haga valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado a fin de que éste haga o deje de hacer algo, y
3. Cuando cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un funcionario o empleado público con el objeto de que éste haga o deje de hacer algo

Luego agrega que “las consecuencias de estas conductas ilícitas se producirán aun cuando se hubieses consumado en grado de tentativa”.

El Objeto

El objeto que debe perseguir el contrato estatal es obtener bienes, servicios y obras con el menor costo y la mayor calidad. Por un lado el art.7 de la LPA inc c) dice que el objeto de los actos “debe ser cierto y física y jurídicamente posible”. Por su parte el Código Civil señala que “el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero.

1. Au su vez el art.1170 del Código establece que “las cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su especie, aunque no lo sean en cantidad, con tal que esta pueda determinarse”.
2. Según Balbín se debe aplicar el Título III de la Ley 19.549 y, solo en casos de indeterminaciones ir hacia el Código Civil.

Para el autor citado, en el ámbito del derecho público los derechos y obligaciones que nacen de los actos son parte del objeto. Cabe analizar por separado los derechos y obligaciones del Estado por un lado y de las personas por el otro.

El Estado Contratante

El Estado tiene las facultades y obligaciones que prevé el decreto 10203/01, sin perjuicio de aquellas otras que surgen de las leyes especiales, reglamentos, pliegos de bases y condiciones y resto de los documentos contractuales.

Facultades y deberes

En particular, el Estado goza de las siguientes facultades, derechos o prerrogativas exorbitantes, según lo establece el art.12 del Decreto Delegado 1023/01:

1. Interpretar los contratos, resolver las dudas y modificar los contratos por razones de interés público.
2. Controlar, dirigir e inspeccionar la contratación.
3. Aumentar o disminuir hasta un veinte por cuento el momento total del contrato-
4. Imponer penalidad previstas en el régimen aplicable-
5. Ejecutar directamente el objeto del contrato y disponer de los bienes y medios del contratante cuando este no cumple con la ejecución del contrato dentro de plazos razonables.
6. Prorrogar los contratos de suministro de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios siempre que ellos esté previsto en el pliego de bases y condiciones, y
7. Decidir la caducidad, recisición o resolución del contrato.

Obligaciones del Estado

Las obligaciones más habituales que dependen de cada contrato en particular son:

1. El pago del precio convenido (contrato de Obra Pública o Suministro)
2. La entrega de cosas o bienes según los casos (concesión de bienes del dominio público o servicios públicos).

En el Contrato de Obra Pública

1. El Estado debe hacer el pago en término y el contratista en caso de retardo tiene derecho al cobro de intereses.
2. A su vez el contratista puede rescindir el contrato “cuando la Administración no efectué la entrada de los terrenos ni realice el replanteo de la obra dentro del plazo fijado en los pliegos especiales mas una tolerancia de treinta días”.

La ley de obra Pública en su Capítulo VII Del Pago de las Obras, establece que las obras pueden recibirse total o parcialmente y con carácter provisional hasta tanto se haya cumplido el plazo de garantía. El contratista es responsable durante ese tiempo por la conservación y reparación de las obras, salvo los defectos que fueren consecuencia del uso indebido de aquella.

El Contratista

Este tiene los derechos y las obligaciones que prevé el decreto 10230/01, sin perjuicio de aquellas otras que surgen de las leyes especiales, su reglamentación, los pliegos y los otros documentos contractuales

Derechos y Deberes

El contratante tiene – entre otros- los siguientes derechos:

1. El cobro del precio convenido
2. La recomposición del contrato cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a tu cargo (Art.13. Inc a) de la Ley de Obra Pública).

Obligaciones

El contratista posee las siguientes obligaciones:

Ejecutar el contrato por sí mismo : Así, el contratista no puede ceder o transferir el contrato sin autorización debidamente fundada por el órgano contratante. En caso de cesión el cesionario debe cumplir con los requisitos exigidos en el trámite de la convocatoria y por su parte el cedente continua obligado solidariamente respecto de los compromisos contractuales

La Ley de Obras Públicas en su art.23 establece que el adjudicatario no puede traspasar los derechos, total o parcialmente, sin la autorización del órgano competente y este solo puede hacerlo con carácter de excepción y siempre que el cesionario ofrezca iguales garantías que el cedente.

Cumplir las prestaciones en cualquier circunstancia : salvo caso fortuito o fuerza mayor o actos de incumplimiento de autoridades públicas naciones o del Estado contratante y de de Acuerdo al art.13 inc c) del Decreto 1023/01 que sea de “tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato”.

El Decreto mencionado plantea los siguientes supuestos de incumplimiento justificado por parte del contratista:

• Caso fortuito, Fuerza Mayor
• Hecho del Príncipe

En particular en el Contrato de Obra Pública, el contratista queda constituido en mora por el solo vencimiento de los plazos y obligado al pago de multas, pudiendo el Estado descontarla de los certificados, las retenciones para reparo o bien afectar la fianza rendida.

Constituir Garantías : de mantenimiento de la oferta y, en caso de adjudicación, de cumplimiento del contrato.

Así el contratista debe constituir las siguientes garantías:

• Mantenimiento de la Oferta : en principio es igual al cinco por ciento del total de la oferta. Sin embargo, en el caso de los contratos de obra pública-por ejemplo-, el depósito es igual al uno por ciento del valor del presupuesto oficial de la obra. La garantía de mantenimiento de la oferta tiene por objeto asegurar que el oferente, en caso de resultar adjudicatario, celebre el contrato.
• Cumplimiento del Contrato : es igual al diez por ciento del valor total de la adjudicación. En particular, respecto de la garantía de cumplimiento del contrato, el adjudicatario debe integrarla en el termino de ocho días desde la recepción de la orden de compra remitida por el Estado, y en caso de que no fuese así, este debe rescindir el contrato con la perdida de la garantía de la oferta. En el contrato de obra pública el adjudicatario debe afianzar el contrato mediante un depósito igual al cinco por ciento del monto del acuerdo.

Esta garantía persigue que el contratista respete sus compromisos. Así, si este incumple el contrato causando daños, entonces el Estado puede resarcirse por medio de la aplicación de penalidades y su ejecución sobre la garantía, sin perjuicio de reclamar los daños cuando el monto resultare insuficiente.

• Por ejemplo el art.44 de la Ley de Obra Pública dice que ” no se cancelara la fianza al contratista hasta que no se apruebe la recepción definitiva y justifique haber satisfecho la indemnización de los daños y perjuicios que corran por su cuenta”.
• Por último, en caso de cumplimiento del contrato, el Estado debe devolver la garantía.

Sin perjuicio de lo mencionado de manera general en las contrataciones del Estado, en el Contrato de Obra Publica el Contratista debe:

1. Interpretar correctamente los planos
2. Responder por los defectos que produzcan durante la ejecución y conservación de las obras hasta su recepción con carácter definitivo por el Estado y por los reclamos por la provisión o uso indebido de materiales y sistemas
3. Ejecutar la obra y hacer los trabajos respectivos según el contrato, si realiza un trabajo no previsto o autorizado por el órgano competente no tiene derecho al cobro de este trabajo
4. No puede recusar al técnico que designe el Estado en la dirección, inspección o tasación de las obras.

El Procedimiento

El procedimiento en el marco contractual estatal es, según Balbín el conjunto de actos propios del trámite de conformación y perfeccionamiento del contrato. Este proceso comienza con el acto de previsión presupuestaria, esto es la afectación de los recursos necesarios en las partidas del presupuesto, y concluye habitualmente con el acto jurídico de adjudicación del contrato.

Publicidad : Este postulado consiste en divulgar el proceso de contratación estatal de modo de hacerlo manifiesto y publico, es decir conocido por todos.

El Decreto 1023/01 establece, entre los principios propios de la gestión de las contrataciones estatales, el de la “publicidad y difusión de las actuaciones”, dependiendo del tipo de contratación se publicara por el Boletín Oficial con plazos distintos.

El anuncio de los llamados debe mencionar el nombre del organismo contratante; el tipo, el objeto y numero de la contratación; el numero del expediente; la base de la contratación; el lugar, día y hora donde puedan retirarse o consultarse los pliegos; el costo de la impresión del pliego si correspondiere; y lugar, día y hora de presentación de las ofertas y del acto de apertura.

Cabe agregar que el trámite debe ser revocado si se hubiesen omitido los requisitos de publicidad y difusión exigidos por las normas.

1. Libre Concurrencia : este principio garantiza la participación del mayor número posible de oferentes con el objeto de competir entre si, en condiciones igualitarias como luego veremos, y permitir al estado contratar en condiciones más favorables. El decreto 1023/01 establece entre los principios geenerale4s ” la promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes”,
2. La Igualdad : El procedimiento debe ser igualitario respecto de los oferentes. El Decreto 1023/01 dice que uno de los pilares del procedimiento es la “igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes”, así cuando se hubiesen incluido clausulas o especificaciones que favorezcan situaciones particulares, el procedimiento debe ser revocado”
3. La adjudicación de la oferta más conveniente : Según el decreto mencionado, las contrataciones deben ser eficientes ” para cumplir con el interés público comprometido y el resultado esperado” y, en particular, debe tenerse presente el precio, la calidad, la idoneidad de los oferentes y las demás condiciones de las ofertas. El texto del decreto establece ” se entenderá, en principio, como oferta más conveniente, la de menor precio”

La Ley de Obras Publicas establece en su art.18 que la adjudicaciones ” caerán siempre sobre las más conveniente”,

La transparencia : Supone la publicidad pero además el acceso de cualquier persona al expediente. El Decreto 1023/01 dispone la ” transparencia en los procedimientos” y reconoce el derecho de toda persona que acredite fehacientemente algún interés de tomar vista de las actuaciones exceptuándose el periodo de evaluación de las ofertas, además el decreto delegado sostiene que la transparencia debe apoyarse en los siguientes pilares:

• Publicidad y difusión de las actuaciones.
• Utilización de las tecnologías informáticas.
• Participación real de la efectiva comunidad.

1. El control del Procedimiento : es la comprobación, fiscalización e inspección del tramite contractual. Puede ser realizado por los órganos estatales externos (AGN), los particulares y las asociaciones civiles.
2. Los principios instrumentales o complementarios: En cuanto a la responsabilidad de los agentes los funcionarios que autoricen, aprueben, o gestionen las contrataciones serán responsables por los daños que por su dolo, culpa o negligencia causaren al Estado Nacional con motivo de las mismas. Por su parte los plazos deben contarse en días hábiles administrativos, salvo disposición expresa en sentido contrario.

En Segundo Lugar, ya analizados los principios existen distintos actos que son necesarios cumplir en el procedimiento. En particular el acto más relevante es el procedimiento de selección del contratista, sin perjuicio de otros, como por ejemplo, el acto de previsión del gasto en el presupuesto, etc.

1. La redacción de los pliegos
2. La elección del procedimiento de selección
3. Las modalidades del procedimiento
4. El llamado
5. La presentación de las ofertas
6. La apertura de las ofertas
7. La preadjudicación
8. La adjudicación
9. El perfeccionamiento del contrato

La Redacción de Pliegos

Los Pliegos son los documentos que contienen las bases y las condiciones del contrato, el proceso de selección del contratista y, en ciertos casos, las modalidades de la contratación. Según la Corte “la ley de la licitación o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario” Los Pliegos se dividen en

Los pliegos de Bases y Condiciones Generales.

Fue elaborado por la Oficina Nacional de Contrataciones y aprobado por el Ministerio de Economía con intervención de la Procuración del Tesoro. En tal sentido, la Resolución 834/200 del Ministerio de Economía aprobó el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para la Contratación de Bienes y Servicios del Estado.

Los pliegos de bases y Condiciones particulares.

El Pliego Único de Condiciones Generales establece que el Pliego de Beses y Condiciones Particulares debe, al menos, indicar entre otros aspectos:

1. El nombre del organismo contratante
2. El tipo, numero, clase y modalidad del procedimiento de selección
3. El objeto de la contratación
4. El lugar, día y hora de la presentación y apertura de las ofertas
5. Las especificaciones técnicas
6. El criterio de evaluación de la oferta
7. El lugar de entrega de los bienes o prestación de los servicios
8. La forma y lugar de presentación de las facturas
9. La prórroga del contrato

Puntualmente, el pliego de bases y condiciones particulares debe prever el tipo de procedimiento de selección (licitación o concurso público, subasta pública, licitación o concurso abreviado, contratación directa), el número (numeración correspondiente), el ejercicio (es decir el año correspondiente), la clase (licitación y concurso de etapa única o múltiple y nacional o internacional) y por último la modalidad del procedimiento.

1. La contratación con orden de compra abierta;
2. La contratación con precio tope o referencia
3. La contratación llave en mano.

Los Pliegos de Condiciones Técnicas

Estos pliegos pueden estar contenidos en el pliego de bases y condiciones particulares o en un pliego especifico y comprende:

1. Las características y especies de la prestación
2. La calidad de los bienes o servicios
3. El carácter de los elementos (nuevos, usados, reacondicionados)
4. D. si se aceptan tolerancias

Una vez expuesto en que consta cada pliego, prosigamos con el procedimiento. El órgano competente para contratar debe redactar y aprobar los pliegos de bases y condiciones particulares (de especificaciones si existiere). Puede ocurrir que por razones de la complejidad o del monto de la contratación, el órgano competente puede prever un plazo para que lo interesados formulen observaciones al proyecto del pliego de bases y condiciones particulares.

Por último, los pliegos de bases y condiciones generales y particulares deben ser exhibidos obligatoriamente en las carteleras del órgano contratante con ingreso irrestricto para los interesados y difundidos en el sitio de Internet, sin perjuicio de la publicación en el Boletín oficial cuando así correspondiese según las normas reglamentarias.

Finalmente los pliegos deben darse de forma gratuita, salvo casos de excepción. Por su parte la Ley de Obra Publica en su art.11 expresa que el órgano competente debe aprobar el pliego de condiciones respecto de la ejecución y las bases y, en casos de contrataciones directas, simplemente el proyecto del contrato.

1. A su vez, los planos, presupuestos, memoria y el resto de los documentos están a disposición de cualquiera que tenga interés en consultar el trámite del llamado.
2. ¿Quiénes Pueden impugnar el Pliego? No solo el interesado que compro el pliego sino cualquier otro que pudiese comprarlo y participar en el trámite de contratación del Estado.

En el antecedente Torello se acepto un criterio de legitimación amplio.

La elección del procedimiento de selección

De acuerdo al Decreto 2013/01 la selección del contratista debe hacerse por regla general mediante licitación pública o concurso público my, en casos de excepción, por los trámites de a) subasta pública, b) Licitación o concurso abreviado o privado y c) contratación directa.

• El cumplimiento de los objetivos de economía eficiencia y eficacia en la aplicación de los recursos públicos
• Las características de los bienes o servicios.
• El monto estimado del contrato.
• Las condiciones del mercado.
• Las razones de urgencia o emergencia.

A continuación se analizaran cada uno de los tipos de contratación (licitación pública o concurso público; licitación o concurso abreviado; subasta pública y contratación directa) y sus clases.

Licitación o Concurso Publico

La licitación y el concurso son mecanismos de ofrecimiento múltiple y competencia entre los que aspiran a encargarse de ejecutar las obras, proveer los bienes o prestar los servicios bajo determinadas condiciones, a fin de que el Estado elija la propuesta más ventajosa.

1. La diferencia entre licitación y concurso, es que en el primer caso el criterio de selección es básicamente el factor económico y, en el segundo, la capacidad técnico-científica o artística de los oferentes.
2. En cualquiera de los dos casos es público cuando el llamado esté dirigido a un número indeterminado de oferentes y además cuando supere el monto que fije la reglamentación.

Así el procedimiento de selección del contratista puede ser licitación o concurso público o, en su caso, privado según el monto. Las licitaciones o concursos públicos – al igual que los abreviados o privados- pueden seguir los siguientes criterios o clases:

1. Etapa Única : la etapa es única si la comparación entre las ofertas y cualidad de los oferentes se lleva a cabo en mismo acto.
2. Etapa Múltiple : cuando la evaluación y comparación se realiza en dos o más instancias con preselección sucesivas. En este caso, la presentación de las ofertas se hace, en principio, en dos sobres cerrados identificados con las letras A (Información del Oferente) y B (Oferta Económica).

Primero, el órgano debe abrir el sobre A, labrar el acta de apertura correspondiente, evaluar su contenido, confeccionar el cuadro comparativo. Por su parte, los oferentes pueden impugnar la calificación y las observaciones deben ser resueltas por el órgano competente para aprobar la contratación.

Segundo, el órgano debe abrir el sobre B de los oferentes precalificados en el paso anterior y, luego de evaluado el contenido de este último – es decir las ofertas económicas-, recomendar cual de los oferentes debe resultar adjudicatario del contrato. Tercero, el procedimiento de contratación puede prever más de dos etapas, aunque no es habitual.

Por su parte el concurso o licitación pueden ser

1. Nacional : cuando el llamado está dirigido a oferentes con domicilio, sede principal o sucursal en el país,
2. Internacional : cuando los interesados u oferentes tengan su sede principal en el exterior y sin sucursales en nuestro país.

Según la Ley de Obra Publica en el art.4 se puede ” llamar a concurso para la elaboración de proyectos y acordar premios que consideren justos y estimulantes, así como contratar los proyectos directamente en casos especiales”, El Decreto 436/00 establece que los anuncios de las licitaciones o concursos públicos deben hacerse en el Boletín Oficial por el término de ocho días o dos días según el monto de la contratación y, en ciertos casos y también en razón del monto, por un día en dos diarios de mayor circulación.

Asimismo debe difundirse en el sitio de Internet. Sin embargo, el Decreto 1023/01 fijó el plazo de dos días modificando el régimen que prevé el decreto reglamentario. Los avisos deben mencionar: a)nombre del órgano contratante; b) tipo, objeto y numero de contratación; c) número de expediente; d) base de la contratación; e) lugar, día y hora donde pueden retirarse o consultarse los pliegos; f) costo de la impresión del pliego y g) lugar, día y hora de presentación de las ofertas y del acto de apertura.

En particular en el contrato de Obra Pública, el anuncio de la licitación debe publicarse en el Boletín Oficial y en el medio oficial de comunicación del gobierno provincial en cuyo territorio se construirá la obra. El régimen especifico de obra pública prevalece sobre el decreto 1023/01, porque en el art.35 de este ultimo expresa: ” las disposiciones del Título I del presente régimen serán aplicables a los contratos de Obra Pública regulados por la ley 13.064, en tanto no se opongan a sus prescripciones”,

Licitación o Concurso Abreviado

La licitación o concurso es abreviado (o privado) cuando el llamado está dirigido exclusivamente a personas inscriptas en la base de datos que lleva la Oficina nacional de Contrataciones y siempre que el monto de la contratación no supere el que fije la reglamentación.

¿En qué casos procede el trámite abreviado o privado? Según el decreto 1023/01, el proceso es público cuando el monto del contrato supere ciertas sumas, de modo solo puede ser privado cuando estas sean inferiores respecto de ese monto. En tal sentido, el decreto reglamentario 436/00, en su art.22 dice que el trámite es la licitación o concurso privado cuando las sumas fuesen mayores de $75.000 pero menores de $300.000.

En el caso de las licitaciones o concursos abreviados o privados el anuncio debe publicarse – según el decreto 436/00 – por el plazo de dos días, difundirse en la página de internet de la Oficina Nacional de Contrataciones y comunicaciones a las asociaciones.

1. Cuando el monto no excede de aquel que establece el ejecutivo,
2. Cuando resulte indispensable realizar otros trabajos en el marco de una obra en curso de ejecución y estos no hubiesen sido previstos y no sea posible incluirlos en el contrato, siempre que además, no excedan el monto que ordene el ejecutivo.
3. Cuando se trate de trabajos de urgencia, circunstancias imprevistas o realización de servicios sociales de carácter impostergable.
4. Cuando resulte fundamental la capacidad artística, técnica o científica del contratante o la obra estuviese amparada por patentes o privilegios
5. Cuando en el trámite de la licitación no se haya presentado ningún oferente o las ofertas no seas admisibles
6. Los demás casos previstos en el régimen del decreto 1023/01 siempre que no se opongan a la presente ley 2,

Subasta Publica

El proceso de subasta es un método público de venta de bienes y se hace al mejor postor. Procede en el caso de compras y ventas de inmuebles, muebles o semovientes por el Estado. El Decreto 1023/01 dice que este trámite debe aplicarse preferentemente sobre el de la contratación directa y siempre que la subasta fuese posible.

Contratación Directa

El Régimen de Contratación Directa según el régimen general del decreto delegado procede:

1. Cuando el monto no supere aquel que fije la reglamentación y no sea posible aplicar otro procedimiento de selección según las normas vigentes.
2. En el caso de realización o adquisición de obras científicas, técnicas o artísticas cuya ejecución solo puede ser hecha por ciertas empresas, artistas o especialistas.
3. Cuando se trate de la contratación de bienes y servicios ” cuya venta fuera exclusiva o que solo posea una determinada persona física o jurídica” siempre que no existan sustitutos convenientes.
4. Cuando las licitaciones o concursos fracasen o sean declarados desiertos por segunda vez.
5. Por razones de urgencia o emergencia según las circunstancias objetivas que impidan la realización de otros procedimientos de contratación. En tal caso el llamado debe ser aprobado por la autoridad máxima de la jurisdicción o entidad de que se trate.
6. Las contrataciones secretas por razones de seguridad o defensa nacional, cuya declaración compete con carácter excepcional e intransferible al poder ejecutivo.
7. Las reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea imprescindible para determinar la reparación necesaria y – además – ello resulte más oneroso.
8. Las contrataciones de los órganos o entes estatales entre so o con organismos provinciales o municipales y la Ciudad de Buenos Aires, y con empresas y sociedades de participación mayoritaria del Estado siempre que tengan por objeto la prestación de servicios de seguridad, logística o salud.
9. Los contratos que celebre el Estado con las Universidades Nacionales.
10. Los contratos que celebren con las personas físicas o jurídicas inscriptas en el Registro Nacional de Efectores de Desarrollo local y Economía Social, con o sin financiamiento estatal.

Otro de los aspectos más relevantes de la contratación es que el órgano competente debe invitar a tres proveedores habituales en caso de contratación directa por el monto, urgencia o cuando una licitación haya resuelto desierta o fracasada. Respecto de la publicidad, tanto el decreto 436/00 como el Decreto delegado 1023/01 dicen que debe difundirse por internet.

Las Modalidades del Procedimiento

Como se expuso anteriormente el decreto 436/00 prevé las siguientes modalidades:

1. La contratación con orden de compra abierta : el Estado no establece la cantidad de bienes o servicios a adquirir sino simplemente el precio unitario y el plazo del contrato.
2. La contratación con precio tope o de referencia: el Estado dispone el precio máximo respecto del bien o servicio, de modo que el órgano solo puede contratar por un precio igual o solo superior en un cinco por ciento respecto de aquel
3. La contratación llave en mano: el Estado cree conveniente la realización integral de un proyecto por un solo contratista.

En el marco del Contrato de Obra Pública las modalidades de la contratación son las siguientes:

1. Por Unidad de Medida: el Estado Establece precios unitarios.
2. Ajuste Alzado: es un precio global y no por unidad de medida, en cuyo caso el Estado liquida según las certificaciones parciales y a cuenta de la liquidación final.
3. El Método de coste y costas: supone que el contratista particular ejecuta el contrato por su ” cuenta y riesgo” es decir que cuando entregue la obra recibirá un precio mayor (beneficio) o menor (riesgo) que el costo.

En el caso del contrato de Concesión de Obra Pública, las modalidades son:

1. El carácter oneroso: en cuyo caso el concesionario debe hacer un pago determinado en dinero a favor del Estado o este tiene participación en los beneficios de aquel.
2. El carácter gratuito: el contrato debe precisar las obligaciones de inversión del concesionario y, en su caso la participación del Estado cuando los ingresos de aquel resulten superiores a las previsiones.
3. El precio subvencionado por el Estado: igual que el anterior.

El Llamado

Este acto supone que el órgano competente ya eligió el procedimiento de selección del contratante y aprobó los pliegos de bases y condiciones particulares y, luego, como paso siguiente convoca a una cantidad determinada de oferentes. El llamado o convocatoria debe realizarse mediante el dictado de un acto administrativo en los términos del artículo 7 de la LPA y cumplir con el régimen de difusión y publicidad que expresa el decreto delegado y el decreto reglamentario antes explicado.

La Presentación de las Ofertas

Luego del llamado comienza a correr el plazo en que los interesados deben presentar sus ofertas, es decir sus propuestas de contratación, hasta el día y hora fijados en el acto del llamado. En el marco de la Ley de Obra Publica en su art.20, establece que el oferente debe presentar la propuesta cerrada hasta la fecha y hora correspondiente al acto de la licitación.

Las ofertas deben cumplir las siguientes formalidades : deben ser presentadas por escrito, firmadas, en idioma nacional y con copias. Por su parte los sobres, cajas o paquetes deben estar estrictamente cerrados. En cuanto a su contenido : debe contener el precio unitario y cierto, el precio total por renglón y el precio total; la cotización por cantidades netas libres de envase y de gastos de embalaje; y el origen del producto.

En principio, es posible presentar ofertas por cantidades parciales. La Presentacion de la oferta supone el conocimiento y aceptación de las reglas de la contratación por parte del oferente y, por su parte, el Pliego de Bases y Condiciones Generales añade que el oferente no puede alegar en adelante su desconocimiento.

1. ¿Puede el oferente retirar su oferta? Las ofertas deben mantenerse por el termine que fije el pliego de bases y condiciones particulares y si el titular de la oefer4ta no expresa su voluntad de renovarla debe interpretarse que están prorrogadas automáticamente por igual termino.
2. En el mismo sentido la Ley de Obras Publicas en el art.20, expresa que los proponentes deben mantener sus ofertas durante el plazo “fijado en las bases de la licitación”.

¿Puede el oferente modificar su propuesta? No, por aplicación del principio de igualdad entre los ofertantes. Sin embargo el art.17 del decreto 1023/01 establece que debe requerirse a los oferentes que hubiesen cometido faltas en sus presentaciones Por último el contratista debe estar inscripto en el registro que corresponda.

La Apertura de las Ofertas

La apertura de las ofertas debe realizarse en acto público en el lugar, día y hora determinada, con participación de cualquiera que tenga interés en presentarse. Una vez vencido el término de recepción de las ofertas no puede recibirse otra aun cuando el órgano competente no hubiese iniciado el acto de apertura de los sobres.

En el acto de apertura, la autoridad competente debe labrar el acto correspondiente haciendo constar, el número de orden asignado a cada oferta; el nombre de los oferentes; el monto de las ofertas y tipo de garantías que presentan los oferentes y, por último, las observaciones. Las ofertas que fuesen observadas no pueden ser rechazadas en el acto de apertura sino que el planteo debe ser agregado en el expediente con el objeto de su posterior análisis.

Las ofertas deben ser declaradas inadmisibles, pero los errores menores no son causal de rechazo. Así cuando las ofertas adolezcan de omisiones intrascendentes, el órgano competente debe solicitar a los oferentes las aclaraciones necesarias permitiéndoseles subsanar las deficiencias, siempre que no altere los principios de igualdad y transparencia en el proceso.

1. Por último el órgano competente debe realizar un cuadro comparativo de los precios de las ofertas y remitir las “actuaciones a la Comisión Evaluadora”.
2. Por su lado la ley 13.064 de Obras Publicas en los arts.16 y 17 dice que “en el lugar, día y hora señalados se dará comienzo al acto de licitación se abrirán las cubiertas de los pliegos conteniendo las propuestas y estas se leerán por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto, terminada la lectura se extenderá acta”.

Por último, “los proponente podrán dejar constancias en dicha acta de las observaciones que les merezca el acto”. Las ofertas que sean presentadas luego del vencimiento del plazo respectivo son rechazadas.

La Preadjudicación

En general, las normas establecen un procedimiento de adjudicación de orden transitorio llamado preadjudicación y luego, tras el plazo de las impugnaciones contra el acto de preadjudicación, el órgano competente debe adjudicar el contrato con carácter definitivo.

• El Decreto 436/00 prevé el trámite de la siguiente manera: el órgano competente, luego de abrir las ofertas, debe labrar el acta, confeccionar el cuadro comparativo y remitir las actuaciones a la comisión de evaluación.
• El dictamen de la comisión debe preadjudicar el contrato y ser notificado a todos los oferentes en el término de tres días luego de su dictado; estos pueden impugnarlos en el plazo de cinco días desde que fue notificado.

Según la resolución 834/00 el trámite de impugnación debe guiarse por las reglas de la LPA.

La Adjudicación

Finalmente, el órgano competente debe resolver las impugnaciones presentadas contra el dictamen de la Comisión Evaluadora y adjudicar el contrato de modo fundando y definitivo. Este acto debe notificarse al adjudicatario y al resto de los oferentes. Las impugnaciones contra el acto de adjudicaciones se rigen por la LPA y su decreto reglamentario.

1. El Decreto 1023/01 establece que “la adjudicación deberá realizarse a favor de la oferta más conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y, además, las otras condiciones de la oferta”
2. En la Ley de Obra Pública establece que el órgano competente debe adjudicar el contrato la oferta más conveniente, aun cuando se hubiese presentado una sola. La oferta más conveniente es la más barata y que cumple mejor que las otras con las condiciones que exige el pliego de condiciones particulares
3. Según la Ley de Reforma del Estado establecía que “la oferta más conveniente será evaluada no solo teniendo en cuenta el aspecto económico, relativo al mejor precio, sino las distintas variables que demuestren el mayor beneficio para los intereses público y la comunidad”.

El Perfeccionamiento del Contrato

Según el Decreto delegado el contrato queda perfeccionado “en el momento de notificarse la orden de compra o de suscribirse el instrumento respectivo en los plazos y las modalidades que determine la reglamentación. Según el decreto 436/00 el órgano competente debe dictar, dentro del plazo de mantenimiento de oferta, la orden de compra y notificar al adjudicatario.

Cuando el adjudicatario no constituya la garantía de cumplimiento del contrato “el organismo podrá adjudicar la licitación al oferente que siga en el orden de merito y así sucesivamente” En cuanto a la ley de obras Publicas en el art.19señala que entre ” la Administración Pública y el adjudicatario se firmara el contrato administrativo de obra pública”.

En igual sentido, el legislador agregó que el contrato queda perfeccionado con el cumplimiento de los preceptos enunciados en los precedentes artículos, sin necesidad de otros trámites.

La Causa y la Motivación

En los apartados anteriores hemos visto los elementos competencia, objeto y procedimiento, estudiemos ahora la causa es decir los antecedentes de hecho y, luego, la motivación. Los antecedentes se pueden analizar de dos maneras.

Antecedentes de Hechos

Son por un lado, la planificación o programación de la contratación y, por el toro, la previsión del gasto en el presupuesto. En este sentido, el art.6 del decreto delegado establece que cada jurisdicción realizara su programa de contrataciones según la naturaleza de sus actividades.

Así las unidades ejecutoras deben proyectar su programa de contrataciones por el periodo de un año, salvos casos de excepción. En definitiva si bien en principio la programación es claramente potestad del Estado, cierto es que este puede recibir propuestas de los particulares e incorporarlas en sus programas de contrataciones mediante el instituto de la iniciativa privada.

Contratos Administrativos elementos, principios y tipos

El Estado puede también llevar a cabo contrataciones consolidadas cuando dos o más órganos estatales requieren un mismo bien o servicio unificándose consecuentemente, el tramite de contratación. A su vez, el programa y su ejecución debe ajustarse a los créditos asignados por la Ley de Presupuesto.

1. En el marco del contrato de Obra Pública, es necesario con carácter previo requerir la aprobación del proyecto y presupuesto respectivo por los órganos competentes.
2. Así la Ley dice que no “podrá llamarse ni adjudicarse obra alguna, ni efectuarse inversiones que no tengan crédito legal”.
3. Sin embargo el legislador previo las siguiente excepción: en caso de reconocida urgencia podrán realizarse obras nuevas o reparaciones solicitándose luego el crédito al Congreso y si este no se pronunciase al respecto durante el periodo ordinario de sesiones correspondiente, debe interpretarse que el crédito fue autorizado.

En síntesis, el Estado solo puede contratar si existe crédito presupuestario suficiente, salvo casos de excepción legal tal como lo prevé la ley 13.064. En tal sentido el contrato celebrado sin previsión presupuestaria es nulo, sin perjuicio del deber estatal de reparar en caso de empobrecimiento del tercero.

Antecedentes de Derecho

El art.7 del decreto delegado dice que “las contrataciones se regirán por las disposiciones de este régimen, por su reglamentación, por las normas que se dicten en su consecuencia, por lo Pliego de bases y Condiciones y por el contrato o la orden de compra según corresponda.

La Finalidad

La finalidad que persigue el Estado por medio de los contratos administrativos es alcanzar los resultados requeridos por la sociedad coadyuvando al desempeño eficiente de la administración según el texto del art.1 del Decreto 1023/01. A su vez, creeos que el Estado persigue otros fines instrumentales tales como el mejor producto o servicio al menor costo posible.

Forma

Si bien en el marco del derecho privado el punto central es la autonomía de la voluntad de las partes contratantes incluso respecto de las formas del acuerdo, en el ámbito del derecho público los aspectos formales y de procedimiento de los contratos son presupuestos indispensables de su validez.

El cumplimiento de las formas que prevé el ordenamiento jurídico respecto de los contratos administrativos es requisito esencial de su validez. Según el art.11 del decreto 1023/01 establece bajo el título de “formalidades de las actuaciones” que ciertos tramites deben realizarse mediante el dictado del acto administrativo con los requisitos que establece el art.7 de la LPA.

La Corte sostuvo en el precedente Ingeniería Omega que ” la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica para su conclusión, dicha forma debe ser representada pues se trata de un requisito esencial de su existencia”.

LA EJECUCION DE LOS CONTRATOS Y SUS EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

Es en este contexto donde surgen con más fuerza las llamadas clausulas exorbitantes respecto del derecho privado, como una nota peculiar de los contratos estatales. Podemos recordar que en el derecho privado los principios son los siguientes:

1. Igualdad entre las partes.
2. Autonomía de la voluntad.
3. Libertad.

En el Derecho Público se parte de principios quizás contrapuestos, en primer lugar la desigualdad por un lado y, el marco autonómico es mucho más limitado porque está condicionado por un marco jurídico más estrecho. Sin embargo la facultad de utilizar estas potestades exorbitantes no es ilimitada, en primer lugar debe ser acorde al texto de la Carta Magna y en segundo lugar debe ser acorde a los regímenes de contrataciones que establecen límites.

1. Interpretar el contrato y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. Los actos administrativos que se dicten en su consecuencia tendrán los caracteres y cualidades otorgados por e art.12 de la ley 19.549″,
2. Dirigir, controlar e inspeccionar la ejecución del contrato y en particular, inspeccionar las oficinas y los libros del contratante.
3. Calificar las situaciones de incumplimiento e imponer las penalidades.
4. Modificar el contrato por razones de interés público. Aumentar o disminuir el monto total del contrato hasta un veinte por cuento y prorrogar los contratos de suministro o prestación de servicios por única vez y por un plazo igual o menor al del contrato inicial. “los actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrán caracteres y cualidades otorgados por el art.12 de la LPA”.
5. Exigir el cumplimiento del contrato salvo, caso fortuito, fuerza mayor, o actos o incumplimientos de las autoridades públicas naciones o propios que tornen imposible la ejecución del contrato y
6. La recepción, aceptación o rechazo de las presentaciones contractuales.

Las prerrogativas que hemos enumerado hasta aquí son propias del trámite de ejecución del contrato, en tanto de la extinción de esta cabe señalar como prerrogativas estatales las siguientes:

1. Revocar el contrato por sí y ante si por razones de oportunidad merito o conveniencia,
2. Revocar por sí y ante sí el contrato por razones de ilegitimidad
3. Rescindir el contrato por incumplimiento de las obligaciones del contratista (caducidad), calificando los incumplimientos y las eventuales responsabilidades de estos
4. Ejecutar directamente el objeto del contrato y
5. Apropiarse y ejecutar las garantías.

El inc a) del artículo 12 dice que el poder ejecutivo puede “decretar su caducidad, recisión o resolución y determinar los efectos de estas” y agrega que los “actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrán carácter y cualidades otorgadas por el art.12 de la ley 193549, es decir presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria

La Interpretación de los Contratos

En el marco del derecho público el Estado debe interpretar el contrato según el interés público comprometido y, a su vez, imponer su criterio sobre el contratista con alcance ejecutorio, es decir de modo coactivo – sin perjuicio de que éste puede luego recurrir ante el juez -.

El criterio de aplicación general del bloque normativo es el sigui9ente: normas de derecho público, normas del derecho privado y finalmente principios generales. El estado no puede interpretar los contratos de cualquier modo, debe hacerlo de conformidad con el bloque normativo vigente, es decir seguir el principio de legalidad, el interés colectivo y la buena fe entre las partes.

En síntesis el Estado debe resolver las dudas sobre la interpretación del contrato y dictar los actos consecuentes que gozan de presunción de legitimidad y, cuya fuerza ejecutoria faculta a la administración a ponerlos en práctica por sus propios medios.

El cumplimiento de las Obligaciones

El Estado debe básicamente pagar el precio convenido en el plazo pactado; entregar bienes – en ciertos casos -; recomponer el contrato y recibir bienes. Por su parte, el contratista debe cumplir con el objeto o prestación en el plazo convenido y – en principio – en cualquier circunstancia, dar las garantías del caso; recomponer el contrato, y a ejecutar el contrato por si mismo prohibiéndose la cesión y la subcontratación, salvo casos de excepción y con autorización del Estado Contratante.

• El Estado puede incumplir con sus obligaciones por razones de interés público, en cuyo caso el contratista no puede obligarlo, por si o por medio del juez, al cumplimiento de sus obligaciones – sin perjuicio del pago de las indemnizaciones correspondientes a favor del particular -.
• Por otro lado el particular debe siempre cumplir con sus obligaciones y cuando pretende resolver el contrato debe – en principio- seguir cumpliéndolas y reclamar judicialmente.

Es decir, en principio no puede suspender el cumplimiento de sus obligaciones, p0or eso el alcance de la excepción de incumplimiento contractual es más limitada en el derecho público que en el campo privado. El particular solo puede dejar de cumplir sus compromisos cuando se torne imposible la ejecución del contrato por: Fuerza Mayor, Caso Fortuito, Hecho del Príncipe o Incumplimiento de las Obligaciones del Estado, debiendo iniciar en tal caso las acciones judiciales por resolución o recisión contractual.

La Dirección del Contrato

El Estado dirige y controla el cumplimiento y ejecución contractual y, en este sentido, puede inspeccionar y fiscalizar el cumplimiento de las prestaciones – objeto contractual– y particularmente, por ejemplo, los libros del contratante. En tal sentido, el Estado puede dictar órdenes y aplicar sanciones.

Por su parte la ley Obras Publicas dispone que ” contratista no podrá recusar al técnico que la autoridad competente haya designado para la dirección, inspección o tasación de las obras”, sin perjuicio de que el responsable por la interpretación de los planos y cualquier reclamo por la provisión o uso indebido de materiales, sistemas de construcción o implementos patentados, es el contratista y no el Estado.

En definitiva, el Estado contratante dirige y controla la e ejecución del contrato mediante órdenes y, en caso de incumplimiento por aplicación de sanciones y penalidades. Si el contratista no cumple con sus compromisos, el Estado puede obligarlo mediante la aplicación de sanciones y penalidades o, en su caso, rescindir el contrato y ejecutar las garantías en concepto de indemnización.

La Excepción de Incumplimiento

Según el art.1201 del Cod. Civ. “en los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, sino probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”. Es importante destacar que el objeto de la excepción de incumplimiento es simplemente “enervar la pretensión contraria, quedando agotados sus efectos en el aserto: no cumplo porque tu no cumpliste antes”, no extendiéndose al campo de la resolución del contrato como si ocurre del pacto comisorio.

¿Cable aplicar la excepción de incumplimiento contractual en el ámbito del derecho público? Según Balbín, sí, y que ellos es así en el marco del propio Decreto 1023/01, es decir el contratante tiene ” la obligación de cumplir las prestaciones por si, en todas las circunstancias, salvo incumplimiento de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato “.

En estas circunstancias el particular – además de oponer la excepción de incumplimiento – debe reconvenir por recisión contractual por incumplimiento de las obligaciones del Estado, es decir reclamar ante el juez la extinción del acuerdo porque este se torno de cumplimiento imposible, de acuerdo al inc c) el art.13 del Decreto 1023/01.

• Pensemos en el siguiente caso: el Estado suspende por cuatro meses la ejecución de una Obra Pública.
• La Ley 13.064 dice que el “contratista tendrá derecho a rescindir el contrato.
• Cuando la Administración Pública suspenda por más de tres meses la ejecución de las obras”.
• ¿Qué ocurre en tal caso? El particular debe iniciar una acción por recisión contractual e indemnización por los daños y perjuicios.

Pero si el Estado por caso iniciase contra el particular exigiendo el cumplimento contractual, éste mas que plantear la excepción de incumplimiento debe reconvenir por extinción del contrato por causas imputables al Estado y reclamar, consecuentemente, los daños.

Téngase presente que el Estado puede por sí solo rescindir el contrato por culpa del contratista y ejecutar directamente el contrato por sí o por otro. En este supuesto, el particular solo puede oponer la excepción de incumplimiento de las obligaciones del Estado cuando este se haya tornado imposible la ejecución del acuerdo.

En el marco del derecho público la excepción de incumplimiento solo procede cuando se torne imposible la ejecución del contrato, En este caso extremo el particular puede dejar de cumplir sus obligaciones por si. En otros casos cuando no se torne imposible el cumplimiento solo puede reclamar la suspensión y, en su caso, el cumplimiento o recisión contractual.

Antecedentes del caso:

Cinplast S.A y ENTERL suscribieron un contrato de provisión de tubos PVC rígidos. Luego la actora reclamo a ENTEL la regularización de los pagos por haber realizado las entregas previstas y por el desequilibrio financiero causado por las variaciones de precios y la falta de financiamiento.

1. Posteriormente, Cinplast solicito una prorroga de 30 días para la entrega de los materiales.
2. Finalmente Cinplast declaró resuelto el contrato por incumplimiento de ENTEL, con reserva de reclamar los daños y perjuicios.
3. En este contexto, el Estado resolvió declarar parcialmente rescindido el contrato.
4. Por último Cinplast inicio acción judicial apoyándose en el art.1204 del Código Civil (pacto comisorio).

¿Cómo interpreto la Corte los hechos del caso? Cinplast dejo de cumplir con sus obligaciones contractuales y ello resulto injustificado, según el criterio de tribunal, porque el contratante particular solo puede hacerlo cuando el incumplimiento estatal constituya un hecho que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones.

El Régimen Sancionador

El decreto 1023/01 distingue entre penalidades y sanciones. Por un lado las penalidades son tipos circunscriptos al marco contractual específico y son las siguientes:

1. Perdida de la garantía de mantenimiento de la oferta.
2. Multa por mora, en el cumplimiento de las obligaciones.
3. Recisión por su culpa

Las sanciones y sus consecuentes son infracciones que exceden el ámbito contractual y son:

1. El apercibimiento: es una amonestación o advertencia al contratista.
2. La suspensión: se refiere a la imposibilidad de celebrar nuevos contratos con el Estado
3. La inhabilitación: al igual que el ítem anterior se refiere a la imposibilidad de celebrar nuevos contratos con el Estado

Particularmente, el marco del contrato de obra pública, el Estado debe aplicar sanciones en caso de incumplimiento de los plazos contractuales, salvo que el contratista pruebe que se debieron a causas justificadas “y estas sean aceptadas por la autoridad competente”.

La Modificación del contrato por razones ajenas a las partes ( revisión contractual)

En ciertos casos, el contrato es modificado por decisión de las partes contratantes, por caso cuando el Estado resuelve alterar el objeto o prorrogar el plazo del contrato. Sin embargo, cierto es que existen hechos o circunstancias externas a las partes que constituyen causales de modificación contractual.

El Hecho del Príncipe

¿Qué es el hecho del príncipe? Es un acto u omisión de las autoridades públicas de carácter imprevisible que incide en el trámite de ejecución del contrato causando un daño. Es importante remarcar que las conductas estatales constitutivas del hecho del príncipe no son propias del órgano o ente contratante sino de otros poderes, órganos o entes del Estado.

• Así el hecho del príncipe puede tratase de una acto de alcance general o particular de cualquier órgano o ente no contratante del Estado, pero de igual orden jurídico, es decir nacional, provincial o municipal.
• El hecho del príncipe está regulado en el derecho público en el decreto 1023/01 cundo dispone que el contratante tiene la obligación de cumplir las prestaciones por si en todas las circunstancias, salvo actos de incumplimiento de autoridades públicas nacionales de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato.

A su vez la Ley de Obra Pública, establece que el contratista tiene derecho a la indemnización de las perdidas y perjuicios causados por “culpa de los empleados de la Administración, o de fuerza mayor o caso fortuito” y luego agrega que “para los efectos de la aplicación del párrafo anterior se consideraran casos fortuitos o de fuerza mayor: a) los que tengan causa directa en actos de la Administración Publica, no previstos en los Pliegos de Licitación.

La Teoría de la Imprevisión

La teoría de la imprevisión consiste en la existencia de hechos extraordinarios, imprevisibles, sobrevinientes y ajenos a las partes que producen un excesivo sacrificio para cualquiera de ellas en el marco de la relación contractual. La Ley de Obra Pública (Ley 13.064), del año 1947, no prevé el supuesto de revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente.

Sin embargo, el legislador incorporo el caso fortuito o fuerza mayor como “aquellos acontecimientos de origen natural extraordinarios y de características tales Que impidan al contratista la adopción de las medidas necesarias para prevenir sus efectos” ¿Cual es la diferencia entre el caso fortuito y fuerza mayor por un lado y el supuesto de imprevisión por el otro? En ambos casos estamos ante acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; sin embargo el caso fortuito o fuerza mayor hace imposible el cumplimiento contractual, en tanto la imprevisión simplemente dificulta o imposibilita con carácter transitorio la ejecución del contrato, de ahí que en el primero de los casos solo procede la extinción del vinculo y, en el segundo, la recomposición del contrato o en su caso la resolución de este.

¿Es aplicable la teoría de la imprevisión en el marco del derecho público? ¿En qué términos? El régimen general de contrataciones señala que el contratista tiene “el derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo.

De modo que el decreto delegado prevé y regula por sí mismo el instituto de la imprevisión, el cual coincide sustancialmente con el régimen del Código Civil. Si bien el codificador previo – en tales casos y expresamente – el derecho de resolver y recomponer el contrato, el decreto 1023/01 solo incluyo en términos literales el derecho de recomponerlo.

Según Balbín el derecho de resolución del particular en caso de imprevisión solo es posible cuando el hecho extraordinario e imprevisible torne imposible la ejecución del contrato. En caso de imprevisión no procede el reconocimiento del daño emergente y lucro cesante, sino simplemente la compensación entre las partes.

La Modificación del contrato por el Estado Contratante ( ius variandi)

El Decreto 1023/01 establece que el Estado puede modificar el contrato en igual sentido puede incluso sustituirlo por otro. El fundamento del ius variandi es el carácter mutante del interés público y la necesidad de adaptar las conductas estatales en torno de él.

1. El cambio de las condiciones sea objetivo.
2. Las modificaciones del objeto contractual sean necesarias y razonables y
3. No se altere el fin y la sustancia del contrato, respetándose además el límite legal y el equilibrio económico del acuerdo.

El ejercicio del poder estatal de modificar unilateralmente el contrato debe resguardar no solo el derecho del contratista sino también el principio de igualdad respecto de terceros. La potestad de modificar el contrato por parte del Estado puede rozar o quebrar otros principios del proceso contractual estatal, por ejemplo el principio de igualdad entre los oferentes y la libre concurrencia.

La Modificación del Objeto

Según los términos del Decreto 1023/01, el Estado puede aumentar o incluso disminuir el monto total del contrato (prestaciones) en un veinte por ciento, en las condiciones y precios estipulados entre las partes. Es entonces, básicamente una modificación del objeto del contrato y no del plazo (prórroga del contrato).

1. El principio es que el contratista debe cumplir con las modificaciones que ordene el agente competente siempre que sean dadas por escrito y no alteren las bases del contrato.
2. El contratista debe aceptar las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costo o trabajos. En el primero caso el Estado debe abonar el costo del aumento y, en el segundo, el contratista no tiene derecho a reclamar ninguna indemnización por los beneficios que dejo de percibir, sin perjuicio del pago por parte del Estado de los materiales o equipos acopiados o contratados.
3. El contratista está obligado a aceptar las alteraciones del contrato por el Estado contratante hasta el 20% del valor de la obra en mas o en menos
4. El contratista está obligado a aceptar los errores respecto de la extensión o el valor de las obras en el presupuesto, en más o menos hasta un veinte por ciento.

Si fuese necesario suspender las obras, entonces debe labrarse un acta con el detalle y el valor del plantel, material y personal que quede a cargo de la obra. En este caso el Estado debe indemnizar al contratista por los gastos y perjuicios que fuesen consecuencia de la suspensión.

¿Qué ocurre cuando las modificaciones previstas en los apartados (3) y (4) importan un aumento o disminución mayor del veinte por cuento sobre un ítem del contrato. En tal caso, las partes deben negociar nuevamente un precio a ese ítem. Así en el marco particular de la obra pública, cuando los errores o las modificaciones introducidas por el Estado importen la alteración de los precios unitarios de un ítem por aumento o disminución por más de un veinte por cuento, las partes deben convenir un nuevo valor, y si no hubiese acuerdo “la administración podrá disponer que los trabajo se lleven a cabo directamente o por nuevo contrato, sin derecho a reclamación alguna por parte del contratista”.

En conclusión, si bien es verdad que el Estado puede modificar el modo unilateral el contrato, el ejercicio de esta potestad no es ilimitado ya que el marco jurídico prevé ciertos límites cuantitativos (por caso el 20% del convenio), cualitativos (el órgano contratante no puede desvirtuar el objeto o el fin del contrato y, por último, el equilibrio entre las partes contratantes (el Estado, en ciertos casos, debe compensar económicamente al contratista).

Así en el contrato de Obra Pública, como ya hemos visto, el Estado debe abonar el aumento, pero no debe reconocer monto alguno en caso de reducción o supresión de rubros. A su vez el marco del régimen general el Estado debe pagar el aumento según los precios pactados originariamente y, en caso de reducción, debe hacerse cargo de los daños causados y probados pero no por el lucro cesante.

A su vez, el decreto 1023/01 dice que la modificación del contrato por razones oportunidad, merito o conveniencia “no generarán derecho a indemnización en concepto de lucro cesante”.

La Modificación de los Precios.

En el desarrollo de este tema subyacen básicamente dos concepciones por un lado, la idea de que el contratista debe hacerse cargo de los riesgos propios del cumplimiento contractual y, por el otro, el criterio de colaboración entre el Estado y contratista y, consecuentemente, el concepto de que estos deben compartir los riesgos de modo de mantener el equilibrio económico del acuerdo.

Así por ejemplo ene l contrato de Obra Publica el contratista no puede reclamar el aumento de los precios contractuales por error de su parte. Dice el art.30 de la Ley 13.064 que ” las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos contratados, serán obligatorias para el contratista, abonándose, en el primero caso, el importe del aumento, sin que tenga derecho en el segundo a reclamar ninguna indemnización por los beneficios que hubiera dejado de percibir por la parte reducida, suprimida o modificada”.

En igual sentido el art.12 del Decreto 1023/01 establece que el Estado puede aumentar o disminuir hasta un veinte por ciento el monto total del contrato en las condiciones y precios pactados. Si el estado modifica el objeto contractual debe readecuar el precio, pero no en términos relativos sino simplemente absolutos.

Si la alteración del contrato fuere superior, en más o menos, del 20% del valor de algún ítem por error ene l presupuesto o por modificaciones ordenadas por el Estado, en cuyo caso las partes tienen derecho a que se fije un nuevo precio unitario.

Si no hubiese acuerdo entre las partes, el estado puede realizar el trabajo directamente o por otro, y el particular contratista no tiene derecho a reclamar por ningún concepto (de acuerdo al art.38 de la Ley 13.064).

1. Otro caso de recomposición contractual y, en particular, del precio es, como ya hemos visto, el caso de imprevisión por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.
2. En los supuestos de prórroga de los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios “si los precios de plaza hubieran disminuido, el organismo contratante deberá renegociar el contrato para adecuar su monto a dichos precios y, en caso de no llegar a un acuerdo con el proveedor, no podrá hacer uso de la opción de prórroga.

c. La Prórroga del Contrato El Estado puede prorrogar el plazo del contrato cuyo objeto es el suministro de bienes de cumplimiento sucesivo o prestación de servicios, por única vez y por un plazo igual o menor que el del contrato inicial, siempre que ello este previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares.

LA EXTINCION DE LOS CONTRATOS

El contrato se extingue obviamente cuando el contratista cumple con el objeto o, en su caso, por vencimiento del plazo contractual. ¿Cuando Se cumple con el objeto del contrato? En el caso de la Ley de Obra Pública se establece el trámite de recepción provisional y, luego definitiva de la obra tras el vencimiento del plazo de garantía.

En el periodo entre ambos extremos – recepción provisional y definitiva-, el contratista es el responsable de la conservación y reparación de las obras, salvo los defectos que sean consecuencia del uso de estas. Una vez vencido el plazo de garantía y recibida la obra con alcance definitivo y sin objeciones del Estado, el contratista se exime de responsabilidad, salvo – claro – por los vicios ocultos de la construcción.

¿Cómo y cuándo debemos utilizar estos conceptos? Es necesario ponernos de acuerdo para no crear confusiones innecesarias y sin sentido. Según Balbín sostiene que:

1. La revocación : es el acto estatal que extingue el contrato por razones de oportunidad, merito o conveniencia o por razones de ilegitimidad, es decir los vicios del acuerdo en sí mismo.
2. La recisión es el acto de extinción por culpa de alguna de las partes o por acuerdo entre las partes.
3. La resolución es la extinción por hechos extraños a las partes esto es, imprevisión, caso fortuito, fuerza mayor o hecho del príncipe).

Por otro lado, es claro que el legislador utilizo el criterio de recisión cuando el contrato se extingue por culpa de las partes. Vale recordar en tal sentido el capítulo 8 de la ley 13.064 y, en particular los art.50 y 53 de su texto. Cierto es también que el legislador en el marco de la ley de obra pública, utilizo el concepto de recisión respecto del caso fortuito o fuerza mayor, es decir hechos ajenos a las partes (art.53, inc d) Ley 13.064.

1. Caducidad : es un modo de extinción del contrato por culpa del particular (recisión) en razón del incumplimiento de sus obligaciones y según un procedimiento especial de acuerdo al art.21 de la LPA.
2. El rescate : tiene lugar cuando el Estado, luego de la extinción del contrato de concesión de servicios públicos, resume el objeto contractual, es decir la prestación del servicio por sí mismo.

La Resolución Contractual por caso fortuito o fuerza mayor.

Según el Cód. Civ. El caso fortuito es el que no ha podido preverse o, que previsto no ha podido evitarse. La fuerza mayor y el caso fortuito son hechos de la naturaleza o del hombre y claramente ajenos a las partes. En el marco del derecho público y el decreto 1023/01, el caso fortuito y la fuerza mayor son de “carácter natural” y en el caso de la ley 13.064 de Obra Pública comprende no solo los acontecimientos de origen natural extraordinarios que impidan al contratista la adopción de medidas necesarias para prevenir sus efectos sino también “los que tengan causa directa en los actos de la Administración Pública”.

La Ley de obras publicas dispone que el contratista tiene derecho a rescindir – según nuestro esquema anterior seria el acto de resolución en el cual la extinción se por hecho extraños a las partes- el contrato ” por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato ” 3,

Es más el particular puede reclamar por los daños, sin perjuicio de que el art.54, inc. F, de la ley rechaza el lucro cesante cuando es el contratista quien decide rescindir el contrato 4, La ley dice que producida la rescisión del contrato por el particular, las perdida, perjuicios o daños ” serán soportados por la Administración “, es decir, el “importe de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras” que el contratista no desee retener y ” los materiales acopiados y los contratados en viaje o en elaboración, que sean de recibo “.

Sin embargo ” no se liquidara a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas ” 5, El Estado debe indemnizar y su alcance es el daño emergente con exclusión del lucro cesante. Así cuando el contrato deba ser resuelto por acontecimientos externos, tal es el caso de la fuerza mayor o el caso fortuito, el Estado debe hacerse cargo de la indemnización y su monto solo comprende el daño emergente sin el lucro cesante.

¿En caso de caso fortuito o fuerza mayor debe el particular resolver el contrato por si mismo o debe recurrir al juez? Por un lado, es claro que el Estado puede rescindir el contrato por sí y ante si. Por el otro, el particular debe recurrir ante el juez, sin perjuicio0 de que no esté obligado al cumplimiento de sus obligaciones contractuales cuando fuese imposible hacerlo por las circunstancias del caso fortuito o fuerza mayor. El contratista particular debe recurrir ante el juez porque respecto de él no existe resolución legal del contrato, sin perjuicio de que no esté obligado al cumplimiento de sus compromisos cuando ellos se tornen imposible.

La Resolución del contrato por actos del Estado no contratante (hecho del príncipe) o hechos naturales (imprevisión)

En este punto es necesario distinguir entre los actos del Estado contratante y los actos de otros órganos o entes del Estado. Así, cuando el incumplimiento es imputable al Estado contratante estudiaremos el caso bajo el nombre de recisión por causas imputables al Estado, si por el contrario la resolución es causada por cualquier otro órgano, debe ubicarse en el marco del hecho del príncipe como un hecho impeditivo del cumplimiento de las obligaciones, es decir que en este supuesto existe imposibilidad de ejecución contractual, liberándose el deudor, siempre que el hecho resulte imprevisible.

• El Estado debe indemnizar en caso de resolución contractual por hechos del príncipe, pero ¿Cuál es, entonces, el alcance de la reparación? Entendemos que solo comprende el daño emergente.
• En principio no se extendería la responsabilidad estatal al lucro cesante, sin embargo en los precedentes Sánchez Granel y Jacaranda, La Corte interpreto que el alcance de la indemnización por el hecho del príncipe debe ser pleno, de modo que comprende el daño emergente y el lucro cesante.

Otro supuesto de resolución del contrato ocurre por hecho ajenos – extraordinarios e imprevisibles – que tornen imposible el cumplimiento contractual. En principio, como ya hemos visto, la imprevisión es un supuesto de modificación y recomposición contractual, sin embargo en ciertos casos es un camino de resolución del acuerdo.

La Revocación por razones de oportunidad merito o conveniencia.

El Estado puede unilateralmente extinguir el contrato por razones de oportunidad, merito o conveniencia y el contratista tiene derecho a indemnización, pero no puede reclamar en ningún caso el lucro cesante. EL art.12 DEL Decreto 1023/01 establece expresamente que la “revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, merito o conveniencia, no generaran derecho a indemnización en concepto de lucro cesante”.

1. En caso de responsabilidad estatal por actividades licitas, la indemnización debe ser plena, salvo razones de fuerza mayor, estipulaciones contractuales o disposiciones legales en sentido contrario;
2. El art.18 de la LPA no dice cual es el alcance indemnizatorio en caso de revocación de los actos estatales por razones de oportunidad, falta de merito o inconveniencia, de modo que el camino interpretativo más razonable es el reconocimiento del ” lucro cesante antes de su prohibición”,
3. La no aplicación analógica de la ley de expropiaciones. El art.10 de la Ley 24.499 dispone expresamente que no se pagara el lucro cesante, pero su aplicación en términos extensivos sobre todo institutos es irrazonable porque el régimen expropiador “supone una restricción constitucional del derecho de propiedad mediante una ley del Congreso”.
4. En este contexto, el tribunal consideró necesario recurrir por vía analógica al art, 1638 del Cod. Civ. Que expresa: “El dueño de la obra, puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia.

La Revocación por razones de ilegitimidad

En este supuesto el Estado decide resolver el contrato por los vicios que este tiene en sus orígenes o por aquellos que sobrevienen posteriormente. El contrato es entonces nulo y es necesario extinguirlo y expulsarlo así de mundo jurídico. La revocación del contrato por razones de ilegitimidad plantea un problema complejo de resolver.

Por un lado, ya hemos estudiado que la LPA establece que el Estado puede revocar sus actos por si mismo y ante si, sin intervención del juez, salvo que el acto hubiese sido notificado (acto regular), o estuviese fiorme y consentido y hubiesen nacido de el derechos subjetivos que se estén cumpliendo (acto irregular).

En síntesis, el Estado puede rescindir el contrato por incumplimiento de las obligaciones del contratante ante si y por si, sin intervención judicial, sin embargo no puede revocar el acuerdo por razones de ilegitimidad cuando de este hubiesen nacido derechos subjetivos que se estén cumpliendo.

Finalmente – en caso de revocación o nulidad judicial del acuerdo-, las partes deben restituirse las cosas que hubiesen recibido y si ello no fuere posible, devolver el valor de aquellas. En tal caso el contratista no tiene derecho alguno, salvo los supuestos de empobrecimiento suyo y consecuentemente enriquecimiento del Estado.

¿Cuál es el alcance del empobrecimiento? Al respecto cabe destacar el antecedente “Ingeniería Omega”, La Corte sostuvo que la “validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación la actora no ha invocado ni probado la observancia de estas disposiciones, y la existencia de normas de orden municipal que permitían la contratación directa en determinados supuestos, no sirve, en el caso, para justificar la excepción a la regla de la selección por medio de la licitación publica la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado.

La Recisión por incumplimiento de las obligaciones del contratista

En este caso, cuando el contratista no cumple con sus obligaciones, el Estado debe extinguir el contrato – sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial- y con las siguientes consecuencias:

1. Perdida de la Garantías del cumplimiento del contrato
2. Responsabilidad del contratista por los daños causados al Estado con motivo de la celebración del nuevo contrato sobre el mismo objeto.

En el campo del contrato de obra pública, la leu dispone que el Estado tiene derecho a rescindir el contrato cuando el contratista:

1. Actué de modo fraudulento, con grave negligencia o incumpla las obligaciones y condiciones contractuales.
2. Ejecute las obras con lentitud y consecuentemente los trabajos no puedan realizarse en termino – en tal caso el Estado debe exigirle al contratista que acelere los trabajos y si no lo hace debe rescindir el contrato-.
3. Exceda el plazo fijado para el inicio de obras – sin embargo el Estado puede prorrogar el plazo si el contratista prueba que la demora obedece a causa inevitables y ofrece cumplir su compromiso-.
4. Transfiera el contrato, se asocie con otros, o subcontrate sin la autorización del Estado y, finalmente,
5. Abandone o interrumpa la obra por más de ocho días en tres oportunidades.

¿Cuáles son las consecuencias jurídicas cuando el Estado decide rescindir el contrato por culpa del particular? En el caso de la Ley de Obras Publicas:

1. El contratista debe responder por los perjuicios que sufra la administración en razón del nuevo contrato o por la ejecución directa de la obra.
2. El Estado puede tomar los equipos y materiales necesarios para la continuación de la obra, si así lo considera conveniente y previa valuación convencional “sin aumento de ninguna especie”. Sin embargo, los créditos que resulten a favor del contratista en virtud de los materiales, liquidación de partes de obras terminadas y fondos de reparo, quedarán retenidos hasta tanto se realice la liquidación final de los trabajos;
3. El contratista no tiene derecho en ningún caso, al beneficio que hubiese obtenido con la continuación de la obra “respecto a los precios del contrato rescindido”.
4. El Estado debe aplicar las sanciones correspondientes.

El Estado ante el incumplimiento del contratista puede optar entre exigir el cumplimiento, aplicando las penalidades del caso más los daños y perjuicios, o rescindir el contrato por sí y ante sí sin intervención del juez. Sin embargo el Estado en Ciertos supuestos y por mandato legal debe necesariamente resolver el contrato, por ejemplo cuando el contratista, en el marco de la Ley de Obra Púbica, abandone la obra por más de un mes (art.50 Ley 13.064).

La Rescisión del contrato por razones imputables al Estado

En este supuesto nace cuando el Estado no cumple con sus obligaciones contractuales, es decir, el incumplimiento del contrato es por hechos propios del Estado en el marco contractual. Así, excluimos el hecho que comúnmente denominamos hecho del príncipe y los hechos ajenos o extraños a las partes.

1. ¿Qué dicen las normas? Por un lado el art.39 de la ley b13.064 establece en términos generales que “cuando esas pérdidas, averías o perjuicios provengan de culpa de los empleados de la Administración Pública será soportados por la Administración Pública”.
2. Pero más puntualmente el texto legal dispone en qué casos procede la recisión del contrato por actos del Estado contratante.

Cabe aquí mencionar el art.53 de la Ley de Obras Publicas en sus inciso a), b), c) y e). Finalmente, el art.54 dice cuales son las consecuencias jurídicas en tal caso. El particular puede rescindir el contrato:

1. Cuando las modificaciones que introduzca el Estado o los errores en el presupuesto sobre la extensión o el valor de las obras en un veinte por ciento en mas o en menos del valor total de estas
2. Cuando se suprima totalmente un ítem
3. Cuando la administración suspenda por más de tres meses la ejecución de las obras
4. Cuando la administración no entregue los elementos materiales a su cargo y como consecuencia de ello el contratista debe suspender las obras por más de tres meses o reducir el ritmo del trabajo durante ese tiempo en más de un cincuenta por ciento.
5. Cuando el Estado no cumpla con la entrega de los terrenos o el replanteo de la obra y hayan transcurrido treinta días desde el vencimiento del plazo respectivo.

¿Cuáles son las consecuencias de la rescisión del contrato? Recordemos que aquí la ruptura del vínculo es por causas imputables al Estado contratante. Veamos.

1. El contratista tiene derecho al cobro de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás elementos que no tenga interés en retener, previa valuación de común acuerdo y según los precios contractuales.
2. El contratista tiene derecho a cobrar el importe de los materiales acopiados y contratados y de los gastos improductivos que fuesen consecuencia de la recisión del contrato.
3. El contratista tiene derecho a transferir los contratos celebrados para la ejecución de las obras, sin pérdida para el
4. El contratista tiene derecho – en caso de que haya ejecutado trabajo s- a la recepción provisional y, luego de vencido el plazo de garantía, a requerir la recepción de carácter definitivo. En tal caso – claro – no tiene derecho al cobro de gasto improductivo alguno.
5. El contratista no tiene derecho al cobro de suma alguna por lo beneficios que hubiera podido obtener por las obras no ejecutadas.

Pacto Comisorio

Es la clausula según la cual se estipula, por la voluntad de las partes, la posibilidad de resolución del contrato por incumplimiento de una de ellas. El pacto comisorio tiene dos peculiaridades, por un lado el reconocimiento del derecho del acreedor de optar entre: a) exigir el cumplimiento de las obligaciones del contrato, o b) directamente su resolución ante el incumplimiento del compromiso de la otra parte.

1. Por el otro, la resolución del acuerdo es legal, es decir que “transcurrido el plazo sin que la prestación haya sudo cumplida, quedarán resueltas, sin más”, esto es, sin intervención judicial, “las obligaciones emergente del contrato”.
2. Puede aplicarse este precepto en los contratos administrativos, en términos analógicos, adaptándolo al derecho público.

Así, es razonable interpretar que:

1. El incumplimiento estatal debe ser grave, es decir, constitutivo de un supuesto de impasibilidad razonable de cumplimiento de las obligaciones
2. El pacto comisorio implícito en los términos del art.1204 no es propio de los contratos administrativos

El particular debe recurrir ante el juez para rescindir el contrato.

Otras Causas de extinción

La ley de Obra pública dispone que el contrato queda rescindido en caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista, salvo que los herederos o el síndico en caso de quiebra o concurso ofrezcan continuar con las obras en las condiciones oportunamente convenidas.

LA IMPUGNACION DE LOS CONTRATOS

Los aspectos más controvertidos son los siguientes:

¿el interesado debe impugnar cada acto en particular o simplemente el acto de perfeccionamiento o extinción del contrato?

En el precedente Gypobras el tribunal sostuvo que el Titulo IV de la LPA es aplicable y, consecuentemente, el particular debe impugnar el acto en el plazo del art.25 de la ley. No es claro, tal como sostienen ciertos operadores, si el cambio de criterio judicial comprende el hecho de que deba impugnarse cada acto en particular, o si su doctrina solo alcanza el modo y plazo de impugnación del último acto, eso es, el acto extintivo del contrato.

• El particular debe impugnar el acto dictado en el marco contractual estatal en los términos del art.25 LPA (90 días).
• Sin embargo no es claro su criterio respecto de la necesidad de impugnar los actos por separado o si basta con la impugnación del acto de adjudicación o extinción del contrato.

Por su parte los jueces en razón del plenario Petracca exigen la impugnación de cada acto en particular y, además, en el plazo del art.25 de la LPA.

¿el interesado debe impugnar el acto contractual – cualquiera fuese – en el marco de la LPA o puede hacerlo más allá del plazo de caducidad?

Según la Corte el interesado debe impugnar el acto en el plazo de 90 días judiciales hábiles. En este sentido la cámara Federal contesto este punto en el fallo plenario “Petracca” al sostener que el Titulo IV de la LPA, es aplicable en materia contractual, según el criterio judicial, en el plazo de 90 días hábiles judiciales.2 Recordemos que el art.9 de la Ley 13.064 fue modificado por el art.33 del Decreto 1023/01.3 Ver Art.53 Ley 13.064.4 Ver Art.39 y 55, inc d) de la Ley 13.064.5 Ver art.39 y 54 de la Ley 13.064.
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¿Qué es el contratos administrativos en Republica Dominicana?

El contrato público | Carlos Felipe Law Firm El contrato público es un tipo de contrato en el que al menos una de las partes es una Administración pública cuando actúa como tal, y en el que está sometida a un régimen jurídico que coloca al contratante en una situación de subordinación jurídica frente a la Administración.

1. El concepto de contrato público, a primera vista, no difiere del concepto de contrato en el Derecho privado, pero al ser el Estado (o una de sus Administraciones) una de las partes del mismo, tiene características propias.
2. Puede definirse el contrato administrativo como aquel en que la Administración ejerce determinadas prerrogativas en cuanto a su interpretación, ejecución y extinción, cuidando de no alterar la ecuación financiera del mismo.

El objeto de este contrato se rige, en consecuencia, por el Derecho público. En todo contrato administrativo tiene que participar por lo menos un órgano público Ahora bien, es la Ley la que define qué se entiende propiamente por órgano estatal, que en determinadas circunstancias puede incluir entes no estatales de Derecho público interno.

Los contratos de obras. Los contratos de concesión de obras públicas. Los contratos de suministro. Los contratos de servicios. Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Contratos administrativos Son aquellos celebrados por una Administración Pública, con alguna especialidad, pues hay contratos celebrados por una Administración Pública que deben considerarse privados (como los de creación e interpretación artística, los de espectáculos o determinados servicios financieros).

Se rigen completamente por la ley (o, si se trata de un contrato administrativo especial no tipificado en la misma, por sus normas específicas), sus disposiciones de desarrollo y por el resto de normas de derecho administrativo. Sólo en caso de lagunas interpretativas se ha de acudir al derecho privado.

Características

En principio, podría entenderse que es una declaración de voluntad común. En el sentido de que se requiere la voluntad concurrente del Estado o de otro ente en ejercicio de la función administrativa, por una parte, y de un particular u otro ente público (estatal o no estatal) por otra. Es importante señalar que esta » voluntad del estado» en realidad no es precisamente una «voluntad”, dado que el Estado está sometido a la regulación contemplada en la Ley de Compras y Contrataciones.

Es un acto bilateral que emana de la manifestación de voluntad coincidente de las partes. En cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades y se distingue del acto administrativo, que por esencia es unilateral.

Productora de efectos jurídicos. El contrato de la Administración, determina recíprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos (a diferencia de los simples actos de la Administración) y de manera individual para cada una de las partes (por oposición a los reglamentos, que producen efectos jurídicos generales.

Formalismo. En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación. Estas formalidades discurren a través de una serie de actos preparatorios del contrato.

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En este blog tenemos los contenidos sobre derecho a disposición de toda la ciudadanía, aquí te mantendremos al tanto y al día con los avances en materia y mucho más. : El contrato público | Carlos Felipe Law Firm
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¿Qué es un contrato administrativo en Costa Rica?

La contratación administrativa es para las diferentes instituciones públicas, una herramienta fundamental para el cumplimiento de los fines propuestos en sus actas constitutivas, ya que su utilización facilita a las mismas la adquisición de los bienes y servicios necesarios para su gestión.
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¿Cuál es el fin de un contrato administrativo?

Fin –

Fin o finalidad del contrato administrativo siempre será la satisfacción de un interés público, y éste debe ser claramente justificado, pues de lo contrario nos pudiéramos enfrentar a la nulidad del mismo.

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¿Cuál es el objeto del contrato administrativo?

El objeto, constituye en esta materia un elemento fundamental,en razón que el objeto de los contratos administrativos es satisfacer las necesidades públicas,lo cual se relaciona directamente con la actividad de la administración pública.
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¿Qué es un acto administrativo y ejemplos?

El hecho administrativo consiste en la ejecución material de las decisiones que Page 7 constituyen actos administrativos, por ejemplo la demolición de un muro o de una casa; ordenada por autoridad administrativa por alguna razón de interés publico; el retiro de los obstáculos que se oponían al libre transito en una
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¿Quién regula los contratos administrativos?

Principio de continuidad En México, la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas regula los contratos administrativos relativos a la adquisición y arrendamiento de bienes muebles, a la prestación de servicios de cualquier naturaleza; así como a la obra pública y los servicios correspondientes a la misma, que celebren las
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¿Qué son los contratos administrativos y legales?

Contrato s celebrados por las Administraciones públicas que se caracterizan por su sometimiento a un régimen jurídico público y por la existencia de cláusula s exorbitantes que derivan de la posición jurídica de la Administración y de su privilegio de autotutela.

1. Los contrato s administrativos pueden ser: a) típicos, y tí) especiales.
2. TRLCAP, arts.5, 7 en la redacción dada por Ley 13/2003, de 23 de mayo.
3. Derecho Administrativo Se habla de contrato administrativo cuando la Administración Pública establece una relación negocial con un contratista, con objeto de satisfacer una necesidad,

A diferencia de otros países de la Unión Europea (principalmente Reino Unido y Alemania) en los que el régimen jurídico de la contratación de los entes público s es el propio del Derecho Común, en el nuestro se reconoce la figura del contrato administrativo, heredado del Sistema Francés.

Este Sistema distingue dos ámbitos en la actividad contractual pública, por un lado, los contrato s privados de la Administración cuyo conocimiento se atribuye a la jurisdicción ordinaria, y, por otro, aquellos que se regulan con arreglo al Derecho Administrativo sustantivo, y cuya jurisdicción es, por supuesto, la jurisdicción contencioso-administrativa,

Ahora bien, en el modelo francés, no se produce una distinción tajante entre ambas figuras contractual es, es más, la diferencia es únicamente procesal, Por tanto, la esencia del núcleo del instituto negocial es la misma, la propia del Derecho Civil, si bien matizado, en alguno de sus aspectos, por la participación en el contrato de una Administración Pública lo que conlleva la aplicación del principio de autotutela propio de su actuación administrativa.

Dicho principio se materializa, en razón a la expeditividad y eficacia en la gestión de los servicios y asuntos público s que se confían a la Administración Pública, en una serie de prerrogativa s o de cláusula s exorbitantes que se conceden al órgano de contratación en relación a los contrato s que celebre.

Sin embargo, las citadas prerrogativa s no nacen del contrato sino del citado principio de autotutela, y actúan en el plano formal del ejercicio de los derechos, atribuyéndoles un valor previo e inmediato ( ejecutoriedad ) pero no definitivo, ya que el contenido obligacional queda intacto hasta el punto de que su ejercicio es susceptible de ser anulado en vía contenciosa,

1. En definitiva, en otras palabras, la justificación de esos poderes especiales en favor de la Administración Pública radica en que ésta no puede desentenderse de la marcha de las actividades que son de su competencia, que, en todo caso, deben orientarse al interés general.
2. Por ello, las facultades de interpretación y resolución de dudas, y de dirección y control (que podrían conllevar la modificación, suspensión o resolución del contrato ) se producen en la fase de ejecución del mismo.

En el contexto referenciado, al que se refiere la normativa comunitaria bajo la expresión «contratación pública», resulta evidente el enorme empeño protagonizado por las Instituciones Comunitarias para uniformizar, en lo posible, unas normas muy dispares entre los Estados miembros, con objeto de fomentar la competitividad y la transparencia en los contrato s que celebren ya que de ello dependerá, en buena parte, la consolidación del Mercado Interior Comunitario.

Aunque en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea no se dedicó ni un solo precepto al proceso comunitario de la contratación pública, sin embargo desde comienzos de los años setenta se fueron aprobando diversas Directiva s sobre el particular, Actualmente, a raíz de la creación de la Organización Mundial del Comercio y de la aprobación del Acuerdo sobre Contratación Pública, el proceso de apertura de los mercados recibe su impulso, ya no solamente desde la Unión Europea, sino desde los principio s y formas que se recogen en el mismo: Hasta tal punto esto es así, que las actuales Directiva s sobre contrato s de obras, de suministro s y de servicios se encuentran en un proceso de adaptación al citado Acuerdo, ya que contempla para las empresas licitadoras unas condiciones más favorables a la hora de acudir a una licitación,

El régimen jurídico de los contrato s de las Administraciones Públicas está compuesto, por un lado, del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contrato s de las Administraciones Públicas, y, por otro, por la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimiento s de contratación en los sector es del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, para los que la Comisión Europea atemperó los requisito s de publicidad y concurrencia, ya que, por razones política s, estratégicas, económicas, industriales y jurídicas, el campo contractual de esos sector es era gestionado en los países comunitarios por entidad es u organismos públicos o privados de manera indistinta.

En el Texto Refundido de la Ley de Contrato s de las Administraciones Públicas, el Legislador distingue: Contrato s administrativos, que podemos denominar «típicos», cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obra s, la gestión de servicios público s y la realización de suministro s, los de consultoría y asistencia, y los de servicios, excepto los contrato s de Seguros y bancarios y de inversiones, y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos por ser contrato s privados.

Contrato s administrativos «especiales», que tienen un objeto distinto de los «típicos», pero que poseen naturaleza jurídica administrativa por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa e inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley (por ejemplo el contrato de obra s bajo la modalidad de abono total del precio).

Contrato s privados celebrados por la Administración que serán los restantes y, en particular, los de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídico s análogos sobre bienes inmuebles, propiedad es incorporal es y valores negociable s, así como los contrato s de consultoría y asistencia, y de servicios, a los que se ha hecho mención al tratar de los contrato s administrativos típicos.

A grandes rasgos la generación del contrato administrativo se articula en dos fases: Fase Interna. En ella el órgano de contratación va configurando su voluntad para contratar. Desarrolla las actuaciones preparatorias del contrato que van a ir formando el expediente de contratación : Estudio de necesidad es, elaboración de un proyecto ( contrato de obra s), redacción de los pliego s de cláusula s administrativas y de prescripciones técnicas, formulación de un presupuesto, verificación de si existe crédito adecuado y suficiente para acometer el contrato y sometimiento del expediente a fiscalización previa.

Esta fase finaliza con la decisión del órgano de contratación de que efectivamente va a contratar. Esta decisión se plasma en el acuerdo de aprobación del expediente de contratación, que, normalmente, también supone la aprobación del gasto correspondiente, y conlleva la apertura del procedimiento de adjudicación,

Fase Externa. En esta fase la Administración Pública ya sabe qué va a contratar y decide dar publicidad al proceso, de manera que se produzca la concurrencia de ofertas. La publicidad y concurrencia variará en función del importe del presupuesto del contrato, ya que de ello va a depender que el anuncio deba o no publicarse en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, o en el Boletín Oficial del Estado o de los boletines o diario s de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales, y en relación al procedimiento de adjudicación que vaya a utilizarse para seleccionar al adjudicatario, a saber, procedimiento s abierto, restringido y negociado con o sin publicidad,

• De cualquier manera conviene insistir en que hasta que el órgano de contratación no dicta el acuerdo de adjudicación el contrato no existe, por tanto será entonces cuando se perfeccione.
• A partir de dicho acuerdo, de su notificación al contratista seleccionado y al resto de licitador es, de su formalización, de la constitución de la garantía definitiva que, en su caso, proceda, se inicia el periodo de ejecución del contrato que finaliza con la recepción y pago del precio convenido.

A partir de dicho momento comienza, en su caso, el periodo de garantía de la obra o prestación realizada por el contratista, Expirado dicho periodo sin salvedad alguna el contrato extingue completamente sus efectos, Igualmente, conviene aclarar que las causas de invalidez concurrirán hasta la fase inmediatamente anterior a la adjudicación (normalmente hasta la propuesta de adjudicación que realiza la Mesa de Contratación), mientras que las causas de resolución se producen una vez perfeccionado el contrato,

La ejecución del contrato se realiza bajo del principio de riesgo y ventura del contratista, salvo que en los pliego s se prevea la posibilidad de instar la revisión de precios, que en el contrato de obra s concurra un supuesto de fuerza mayor, y que en el desarrollo de las prestaciones se produzca un desequilibrio patrimonial de tal envergadura que pueda tener cabida la doctrina legal de la «teoría del riesgo razonablemente imprevisible».

En cuanto a los contrato s administrativos «típicos», veamos algunas de sus peculiaridades: En el contrato de obra s sin duda la nota más caracterizadora es la necesaria elaboración de un proyecto, que podrá simplificarse, en obras de primer establecimiento, gran reparación o reforma cuyo importe sea inferior a 20.000.0000 de pesetas, o en su caso ser sustituido por un anteproyecto o por las bases técnicas a las que debe ajustarse el proyecto que elabore el adjudicatario, en el caso de contratación conjunta de éste y de la ejecución de las obras.

• A resultas del proyecto de obras, éste se somete a sucesivos exámenes con objeto de depurar al máximo su corrección y adecuación al objeto del contrato,
• Así, antes de aprobar el proyecto se supervisa por las correspondientes oficinas o unidad es de supervisión, después de la aprobación se somete a replanteo, antes de tramitar el expediente de contratación,

Después de adjudicar el contrato y antes de iniciar su ejecución se efectúa el acta de comprobación del replanteo. En el contrato de suministros se incluyen aquellos que tengan por objeto la compra, el arrendamiento con o sin opción de compra, o la adquisición de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedad es incorporal es y valores negociable s que se regirán por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas,

1. Dentro de este concepto tienen cabida la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivo s y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, así como los equipos y sistemas de telecomunicaciones,
2. No obstante, la adquisición de programas de ordenador a medida tendrá la consideración de contrato de servicios,

Como peculiaridad digna de mención, el Legislador contempla la figura del contrato de suministro -fabricación al que serán de aplicación las normas propias del contrato de obra s, salvo en lo que se refiere a publicidad que se acomodará al contrato de suministro,

1. El contrato de concesión de obra pública contemplado dentro del contrato de obra no es propiamente tal, ya que, por la aplicación del principio de importancia económica predicable de los contrato s mixtos, se trata de un contrato de gestión de servicios público s.
2. La razón de su inclusión dentro del contrato de obra s radica en que, de no ser así, no quedaría sujeto a ningún tipo de publicidad, como ocurre en los contrato s de gestión de servicios público s.

El contrato de gestión de servicios público s no es un verdadero contrato, sino una amalgama de figuras contractual es a través de las cuales se puede gestionar de modo indirecto un determinado servicio público, Asimismo este llamado contrato de gestión de servicios público s es absolutamente desconocido como tal en el ámbito comunitario de la contratación pública,

El contrato de consultoría y asistencia tiene por objeto estudiar y elaborar informes, estudios, planes, anteproyecto s, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social, dirigir la ejecución y el mantenimiento de obras e instalaciones, implantar servicios organizativos, así como llevar a cabo en colaboración con la Administración y bajo su supervisión las actividades previstas en la ley.

La principal dificultad que se presenta en los contrato s de servicios es precisamente su distinción del contrato de gestión de servicios público s, y, por ello, el dirimir determinados extremos de la fase interna de la generación del contrato como, por ejemplo, la necesidad de exigir clasificación al contratista,

1. Sobre este particular la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa establece que estaremos en presencia de un contrato de servicios siempre que el destinatario exclusivo sea la propia Administración contratante.
2. Así, por ejemplo, la limpieza de la sede de un organismo oficial deberá contratarse como contrato de servicios,

Por el contrario, el servicio de restauración y cafetería de un hospital, será un contrato administrativo especial, y, por ejemplo, el servicio de recogida de basuras, de limpieza de jardines, de mantenimiento del mobiliario urbano, etc., serán objeto de un contrato de gestión de servicios público s.

Son los celebrados por la Administración Pública con personas naturales o jurídicas privadas, que tienen por objeto la realización por éstas de obras, gestión de servicios público s o suministro s a cambio de un precio, y cuya causa es facilitar el servicio público que la Administración tiene encomendado.

La regulación normativa de esos contrato s se encuadra en el Derecho administrativo, De ahí la denominación también utilizada para designar aquéllos: contrato s público s. El contratante privado no interviene apenas en la elaboración del contrato, que es prácticamente redactado por la Administración y, en general, tras un laborioso expediente,

La Administración contratante se reserva amplias facultades para interpretar e incluso cancelar el contrato, La mayoría de ellos se formalizan solemnemente y su firma suele culminar un proceso de adjudicación pública. La legislación básica de los contrato s administrativos es la que regula directamente una clase de éstos, indudablemente la más importante: los contrato s del Estado (contratación estatal).

Ley 5/1973, de 17 de marzo, de modificación parcial de la Ley de Contrato s del Estado de 8 de abril de 1965. Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, Reglamento general de Contrato s del Estado, que incorpora el texto legal modificado.
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