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Acuerdo contractual en el que, además del consentimiento de las partes, es necesaria la realización de una prestación. Por ejemplo, en el contrato de préstamo que solo se perfecciona cuando se entrega la cosa objeto del mismo.
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¿Qué es un contrato real Colombia?

El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
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¿Qué es el contrato real en el derecho romano?

DEFINICIÓN: Los contratos re o reales son contratos que se forman con la entrega de la cosa, es decir que la obligación nace de la transmisión de una cosa o de una cantidad de cosas para que a su tiempo se restituya la cosa misma u otro tanto del mismo género y calidad.(1) (1) BERNARD Lucia, BUIGUES Gabriel, ESPINOSA Jose, GOMEZ Enrique.

Hecho de que dos o más personas se pongan de acuerdo respecto de un objeto determinado. Para su perfección se requiere de la trasmisión de la cosa. Se requiere consentimiento objeto y causa Después de entregado el objeto quien lo recibe se obliga a restituirlo Contratos no solemnes Los contratos reales tienen eficacia jurídico-real, ya que producen como efecto la constitución, transmisión, modificación o extinción de un derecho real. Los contratos reales son, el mutuo, como derecho estricto, el comodato, el depósito y la prenda como contratos de Buena fe.

NACIMIENTO Los contratos reales anteriormente no era contratos formales y con respecto a todos los contratos se podía decir que en los primeros siglos de la legislación romano todos debían ser solemnes, los contratos formales para su perfección se requería de la trasmisión de las cosas corporales a una persona, obligada a restituirlas, para su conclusión era necesario tanto el acuerdo de las voluntades con la entrega de la cosa (datio rei) de una de las partes a otra.

Los clásicos romanos hacían referencia a la obligatio,quae re contrahitur, esto hace referencia a la obligación que se tiene para contraer a cosa, los clásicos a su vez en la clasificación de esta clase de contrato solo hicieron referencia al préstamo o mutuo dentro de las obligaciones nacidas por la transmisión de la propiedad o de cierta cantidad de cosas de una persona otra, por lo tanto la que recibia la cosa debía restituir a la misma cosa u otro tanto de la misma calidad y genero (tantundem),

Por otro lado el resto de los contratos reales solamente tuvieron la eficacia de los pactos en general y fue el pretor quien les otorgo protección jurídica por medio de actiones in factum, que mas adelante fueron elevadas a actiones in jus, individualizadas según el contrato de que se tratara.

No existía una sanción como tal para el incumplimiento de los contratos reales, si no que para la exigencia de su incumplimientos y conseguir sus efectos, se planteo la fiducia, donde había una trasmisión de la propiedad de la cosa para lograr la función pretendida y era necesario aplicar otra enajenación fiduciaria para la readquisición de la prenda, estas enajenaciones iban siempre de la mano con unas solemnidades como era la macipatio o la in jure cessio,

Después de esto fue cuando se estableció el sistema de los contratos reales, no solemnes, cuando el contrato de prenda, uno de ellos vino admitirse perfeccionándose por la tradición acompañada del acuerdo de voluntades, encaminado este a la restitución de la prenda cuando el acreedor fuese pagado de su crédito.

EXTINCION: · Por el vencimiento del plazo fijado. Es la principal causa, ya sea porque concluye el tiempo del contrato o por haberse terminado el servicio para la cual la cosa fue prestada. · Por la voluntad de entregar la cosa. · Por muerte de alguna de las partes. El derecho adquirido se extiende a sus herederos.

· Supuesta falta de plazo. A falta de una fecha indicada de restitución de la cosa, el comodante puede pedir la devolución de la cosa cuando quiera. · Cuando ha sido constituido por aquel cuyo derecho era desde el principio revocable. DEFINICION El mutuum, o préstamo de consumo, es un contrato por el cual una parte transfiere a otra la propiedad de cierta cantidad de cosas que se aprecian al peso, al número o a la medida, con obligación de restituir al cabo de cierto tiempo la misma cantidad de cosas de la misma especie y calidad.

Hemos mostrado cómo en el origen el préstamo de dinero que tenía una importancia particular se realizaba mediante las solemnidades del nexum; después, que tras el desuso de este modo de obligación tan riguroso para el deudor se hizo el préstamo mediante la simple entrega de las especies, a la que se unía una estipulación; en fin, que el empleo de la estipulación, aunque quedó muy frecuente, no fue ya necesario para obligar al prestatario: basta que haya recibido la cantidad prestada; desde entonces el contrato se formó re; eso fue el mutuum.

El carácter del préstamo se modificó a medida que se simplificaban las formas. El nexum era de derecho era una obligación muy especial a los ciudadanos romanos. El mutuum es el derecho de gentes, accesible a los peregrinos como a los ciudadanos. De la formación del mutuuin.

Para que haya contrato de mutuum hace falta una mutui datio, es decir, un traslado de propiedad, a título de préstamo, en beneficio del prestatario, y es preciso que esta datio tenga por objeto no cosas consideradas en su individualidad, sino apreciadas en el número, en el peso o en la medida.” En la legislación colombiana se encuentra regulado el contrato de mutuo o préstamo de consumo en los Arts.2221 a 2235 del C.C.

y Arts.1163 a 1169 del C. de Co. CARACTERÍSTICAS El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, unilateral, gratuito y traslaticio de dominio.

Es real. Se perfecciona con la entrega de la cosa, cuya tradición trasfiere el dominio (Art.2222 del C.C.). La tradición de una cosa corporal mueble puede erificarse entregando una de las partes a la otra el dominio A 754 del C.C.) Es unilateral. Solamente se le impone obligaciones al mutuario, la de restituir una cosa fungible del mismo género y calidad. El mutuante no contrae ninguna obligación (Art.1496 del C.C.). Es gratuito. El mutuo como todo contrato real es un contrato generalmente gratuito, pero puede ser oneroso cuando se pactan intereses (Art.1497 del C.C.) Es traslaticio de dominio. El mutuo transfiere el dominio, dado que, existe una disposición de la cosa por parte del mutuario, o sea, que adquirida por éste se hace dueño (Art.2222 del C.C.).

REQUISITOS Como en todos los contratos se exige los requisitos para su validez: Consentimiento, capacidad, objeto y causa lícita.

· Consentimiento. Es el acuerdo de voluntades que las partes prestan para obligarse. Obviamente, el consentimiento debe estar ausente de los vicios de error, fuerza y dolo (Art.1508 del C.C.) · Capacidad, Tanto el mutuante como el mutuario deben ser capaces, de lo contrario el acto o contrato será nulo (Art.1502 C.C.) · Objeto. Recae sobre el mismo contrato y sobre las cosas que por su naturaleza no tienen valor individual sino que son sustituidas por otras de la misma especie. Ejemplo. El vino, el aceite, los cereales, la moneda, etc. · Causa. Aunque las partes no expresan el motivo que los induce a realizar el acto o contrato, puede decirse que no existe obligación sin causa real y lícita (Art.1524 del C.C.).

OBLIGACIONES DEL MUTUARIO El mutuario debe devolver igual cantidad de cosas del mismo género y calidad de la recibida, fuere cual fuere su precio al momento de su devolución, cuando se trata de préstamo de cosas fungibles diferentes al dinero. En caso de que no sea posible o no lo exigiere el mutuante, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que se debe hacer el pago.

1. Pero el valor determinante para su devolución no es el que tuvieren al momento de la entrega sino al de la restitución.
2. Si se ha prestado dinero solo se debe devolver la suma numérica enunciada en el contrato.
3. No se puede tener en cuenta la fluctuación en el poder adquisitivo de la moneda, salvo estipulación en contrario.

Si se ha prestado moneda extranjera de circulación en nuestro país puede pagarse en moneda colombiana, mediante la relación entre las dos clases de moneda y teniendo en cuenta las normas fijadas por el Bando de la República. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE El mutuante es responsable de los perjuicios que experimenta el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2217 del C.C.

Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar perjuicios. Que las circunstancias anotadas hayan sido conocidas por el mutuante y no declaradas. Que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios. Anótese, que si los vicios ocultos son tales que no podían ser conocidos por el mutuario, éste podrá pedir la rescisión del contrato (Art.2228, inc.2 del C.C.)

PAGO DE INTERESES Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente, si las partes no han estipulado el interés moratorio, será el doble y cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses (Art.884 del C.

de Co.) Se anota que, el interés moratorio en ningún caso podrá j ser superior al doble del interés corriente, dado que, si es lesivo para el mutuario entonces el deudor podrá solicitar’ la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los intereses más una suma igual a exceso a título de sanción (Art.42 de la Ley 45/90).

Nota. El anatocismo es viable. Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos (Art.886 del C.

Condictio certae creditae pecuniae: Accion que podía interponer el mutuante para hacerse devolver las cosas mutadas de la misma especie y calidad Condictio certae creditae pecuniae (condictio certae pecuniae): acción que podía interponer el mutante si el dinero era el objeto.

EXTINCIÓN DEL MUTUO

Cuando se devuelva la cosa del mutante, de igual cantidad, calidad y peso. Si las cosas mutadas parecían en poder del mutario, asi fuera por caso fortuito, la individualidad de las cosas recibidas en mutuo. En cuanto al plazo para la devolución, si no se había pactado, el mutante podía pedir la restitución en cualquier momento. Si se había pactado un plazo, y este era en interés del deudor, el mismo podía devolver la cantidad recibida antes de expedir el termino convenido.

DEFINICION: Es el contrato por medio del cual una persona entrega a otra una cosa en especio o cuerpo cierto para que la use gratuita mente y la restituya la misma una vez hecho el uso convenido o vencido el plazo. En el contrato de comodato intervienen dos sujetos el “comodante”, persona que entrega y el “comodatario”, persona que la usa gratuitamente.

Es un contrato real: sólo se perfecciona con la entrega de la cosa. Es un contrato gratuito: el comodante no recibe retribución alguna. Es un contrato traslativo de uso. No transfiere ni el dominio ni el goce del bien. La concesión del uso siempre es temporal. La ley no establece limitaciones para pactar el plazo que convengan las partes y solo indica que termina con la muerte del comodatario, si no se pacta plazo el comodante puede exigir la restitución de la cosa cuando quiera. El objeto del contrato deben ser bienes no fungibles; esto es, que el comodatario no se libera de su obligación de restituir, sino entregando precisamente los bienes recibidos y no otros, aun cuando sean de la misma especie y calidad. El comodato siempre regula una conducta especifica del comodante en beneficio del comodatario. El poder de disposición no es directo respecto de la cosa, sino que se ejerce a través de la conducta del comodante, quien debe conceder el uso y entrega de la cosa,

EFECTOS JURÍDICOS (OBLIGACIONES): Al ser contrato Real, tiene su existencia jurídica una vez entregada la cosa, es elemento fundamental para la formación del contrato la entrega, entrega que transfiere solo la tenencia de la cosa. El comodato puede versar sobre bienes muebles o inmuebles este último era más escaso, es un contrato esencialmente gratuito, por cuanto todo el provecho que se deriva de él lo reporta solo al comodatario.

La principal es la restitución de la cosa materia del contrato en el lugar y tiempo acordado con los frutos y productos que de ella se hubieren desprendido, una vez que se haya hecho de ella el uso convenido o expirado el plazo del contrato. El Comodatario respondía del dolo y de todas las clases de culpa, debía de cuidar la cosa como un buen padre de familia, se exceptuaba por caso fortuito o fuerza mayor y quedaba libre de sus obligaciones siempre y cuando estas no hubieran sido por su culpa. Dolo, Maquinación engañosa o fraudulenta, empleada a fin de obtener el consentimiento de una persona para celebrar un negocio jurídico. Culpa. Es la falta de atención, pero sin intención de perjudicar, es la negligencia consiente, la falta de diligencia en el cumplimiento de una obligación. Culpa Grave. Quien no pone ninguna diligencia en el cumplimiento de la obligación. Culpa Leve. No usar la diligencia de un buen padre de familia. Emplear la cosa solo para lo que fue prestado, si se extralimita puede incurrir en uso ilícito, con las acciones penales correspondientes. Pagar los deterioros que se causen a la cosa prestada.

OBLIGACIONES DEL COMODANTE.

Se daría cuando la cosa por ejemplo tenía un vicio oculto que llegara a perjudicar al comodatario, o cuando el comodatario hiciere un gasto extraordinario para conservar la cosa, caso en el cual surge para el comodante la obligación de indemnizar el daño o reembolsar el valor. Reconocer y pagar los gastos extraordinarios necesarios hechos por el comodatario para la conservación de la cosa. Indemnizar al comodatario por los perjuicios que el comodatario hubiera tenido, ejemplo se entrega en comodato muna vasija rota para llevar aceite, el comodante deberá indemnizar al comodatario el valor del aceite derramado,

ACCIONES JUDICIALES:

Comodati Directa. La acción que el comodante hace efectiva contra el comodatario para lograr la restitución de la cosa dada en préstamo.

Comodati Contraria. La acción del comodatario, con la cual hacia efectiva las posibles obligaciones a cargo del comodante y lograr el resarcimiento de las posibles obligaciones a cargo del comodante.

Derecho de Retención. Es el que puede ejercitar el comodatario, o sea el derecho de retención de la cosa por lo que el comodante llegare a deberle en virtud del contrato.

Actio Dolo. Acción civil de la que disponía el comodatario en caso de que el comodante le ocasione dolosamente algún perjuicio a la cosa prestada, Exceptio Dolo. Acción del comodatario contra el comodante por una reclamación intempestiva.

CAUSALES DE EXTINCIÓN: · Por el vencimiento del plazo fijado. Es la principal causa, ya sea porque concluye el tiempo del contrato o por haberse terminado el servicio para la cual la cosa fue prestada. · Por la voluntad del comodante de entregar la cosa.

1. · Por muerte del comodatario.
2. El derecho adquirido del comodatario se extiende a sus herederos, excepto que la cosa prestada fuere solo para el uso del comodatario.
3. · Supuesta falta de plazo.
4. A falta de una fecha indicada de restitución de la cosa, el comodante puede pedir la devolución de la cosa cuando quiera.

· Voluntad unilateral de las partes. Cuando por ejemplo el comodante reclama con autorización de la ley la devolución anticipada, cuando el comodato sea precario. Depósito Es el contrato real por el cual una persona llamada depositante confía a otra llamada depositario un determinado bien mueble con la obligación para el depositario de guardarlo gratuitamente y devolverlo al primer requerimiento.

Sin embargo en la época postclásica se admite que una gratificación al depositario no altera la naturaleza de acto jurídico gratuito, esto siempre y cuando se haya estipulado en el contrato. La entrega de dicho bien no transmite el dominio de la cosa ni tampoco la posesión del depositario, sino la mera tenencia material.

El objeto del contrato debe ser mueble, en principio no fungible, de serlo ha de estar dispuesta de manera que sea posible su identificación. EFECTOS JURÍDICOS (OBLIGACIONES) DEL CONTRATO DE DEPÓSITO Obligaciones del depositante: · Resarcir al depositario los gastos que haya efectuado para la conservación de la cosa.

· Responder por los daños en caso que la cosa depositada haya ocasionado al depositario. Obligaciones del depositario: · Cuidar de la cosa depositada, de conformidad con su naturaleza · No puede usar la cosa, de hacerlo cometería un delito. · Debe restituir la misma cosa depositada junto con sus frutos y accesiones.

CLASES DE DEPÓSITO Depósito necesario: Es aquel en el que el depositante, a diferencia del depósito normal, no puede elegir al depositario sino que este es impuesto por las circunstancias. Depósito judicial: Es aquel en el que el objeto depositado esta en controversia, es objeto de litigio y se entrega a un depositario para que éste al final lo entrega a la parte que resulte vencedora.

Depósito irregular: Es aquel en el cual la cosa depositada es una cantidad de dinero que el depositario puede consumir (jurídicamente) con la obligación de restituir otra cantidad igual. El depósito irregular se diferencia del mutuo porque en el momento de pedir devuelta la cosa (dinero) depositada, pueden incluirse intereses aunque no se haya estipulado así en el contrato.

ACCIONES JUDICIALES Actio depositi directa: La interpone el depositante contra el depositario en el caso en que éste incumpla su obligación de cuidar, preservar y devolver la cosa depositada. Actio depositi contraria: La interpone el depositario contra el depositante para exigir el resarcimiento de los posibles gastos extraordinarios y perjuicios ocasionados por la cosa depositada.

• CAUSALES DE EXTINCIÓN La extinción del contrato de depósito se da por la finalización del plazo establecido, por la perdida de la cosa depositada, por la enajenación, devolución o consignación de la cosa depositada.
• DEFINICIÓN: “La prenda es un contrato real bilateral imperfecto a título oneroso mediante el cual una persona llamada deudor pignoraticio o pignorante entrega a otra llamada deudor pignoraticio una cosa en garantía del cumplimiento de una obligación, quedando obligado el acreedor a devolverla cuando le sea satisfecho el crédito”,

El contrato de prenda da nacimiento al derecho real de prenda. CARACTERÍSTICAS

Se dice que la prenda es un contrato real porque se perfecciona con la entrega de la cosa. La prenda es un contrato bilateral (o sinalagmático) imperfecto, porque las obligaciones derivadas de este recaen en los dos sujetos en momentos diferentes del desarrollo del contrato. Así pues, en un principio el deudor está obligado a cumplir la obligación garantizada, mientras que el acreedor debe restituir la cosa una vez extinguida la obligación. El contrato de prenda es a título oneroso ya que las partes reciben beneficios y gravámenes recíprocamente. El pignorante recibe el provecho de respaldar el cumplimiento de su obligación y el gravamen de entregar la cosa, y el acreedor recibe el provecho recibir la cosa y una garantía de cumplimiento de la obligación, pero carga con el gravamen de conservarlo devolverlo. Si la prenda es o no un contrato de buena fe es un tema de gran discusión. Sin embargo la opinión dominante tiende a responder negativamente, porque al parecer la actio pignoraticia no contenía la cláusula ex fide bona, Dado el caso de que el deudor pignoraticio no cumpliera con la obligación, el acreedor podía vender la cosa en subasta pública, sin embargo si de esa venta se obtenía más de lo adeudado, el acreedor debía reembolsar el excedente. Si la venta resultaba insuficiente para saldar la deuda, el monto restante continuaba siendo obligación pura y simple.

ELEMENTOS QUE INTERVIENEN 1. Como se dijo anteriormente los elementos personales con los que debe contar la prenda son:

“El pignorante o deudor pignoraticio quien es el que entrega la cosa en garantía constituyendo así la prenda. Este se encuentra obligado a cumplir con la obligación principal. En caso de eventualidades debe responder por el dolo, culpa grave y culpa levis in abstracto respecto al contrato de prenda. El acreedor pignoraticio, quien es el que recibe la cosa en garantía del cumplimiento de la obligación, éste no podía usar la cosa dada en prenda, porque de lo contrario cometía furtumusus. A igual que el pignorante debe responder por dolo, culpa grave y culpa levis in abstracto”,

2 Las cosas que se dan en prenda deben ser muebles y de cuerpo cierto para facilitar la transferencia de la posesión, algunos doctrinantes opinan que la prenda también podía recaer en los bienes inmuebles sin embargo lo más usual es excluirlos de esta.3 La prenda no requería de elementos formales.

Actio in factum que era la acción a favor del pignorante. Actiodoli que era la acción en defensa del acreedor pignoraticio.

Después que el derecho civil sancionara los contratos de prenda surgen estas acciones:

“Actio pignoraticia directa a favor del pignorante, para solicitar la devolución de la cosa y demás responsabilidades del acreedor. Actio pignoraticia contraria a favor del acreedor pignoraticio, para exigir al pignorante el reembolso de gastos y compensación de daños”,

EXTINCIÓN DE LA PRENDA

“Cuando perece la cosa empeñada o cuando cambia de tal forma que es imposible regresarla a su estado inicial. Cuando se confunden en una misma persona la propiedad de la cosa, y el derecho de prenda o de hipoteca constituido en la misma, es decir, cuando el deudor se hace heredero del acreedor, o cuando este se hace dueño de la cosa empeñada. Cuando se concluye el tiempo porque fue concedido. Cuando ha sido constituido por aquel cuyo derecho era desde el principio revocable. Cuando el acreedor renuncia a él, a este se refiere el caso en el que el acreedor acepta en lugar de la prenda, una caución o cualquier otra garantía”,

LASARTE ALVAREZ, Carlos. Compendio de Derecho Civil. PEÑA NOSSA, Lisandro. De los contratos mercantiles. Nacionales e internacionales. Negocio del empresario. Universidad Católica de Colombia. MEDELLIN Carlos. Lecciones de derecho romano. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá.2002. P 236-238 http://www.elprisma.com/apuntes/derecho/comodato/ consutada el 25 de julio de 2012 a las 7:45pm. http://www.robertexto.com/archivo11/contrato_roma.htm consutada el 25 de julio de 2012 a las 5:25pm. FUOC. (2002). Derecho patrimonial romano II. Universidad FUOC. NAVARRO, Ruperto. (1842). Curso completo elemental de Derecho Romano. Madrid: Imprenta del colegio de sordo-mudos. MEDELLIN, Carlos. (2000). Lecciones del Derecho Romano. Bogotá, Colombia: Temis S,A. ÁLVAREZ, Eduardo. (2010). Curso de derecho romano. Bogotá: Uniandes BERNARD Lucia, BUIGUES Gabriel, ESPINOSA Jose, GOMEZ Enrique. Lecciones de derecho romano. Universidad de Valencia.2011.p 193. BERNARD MAINAR, Rafael. Curso de Derecho Privado Romano. Universidad Catolica Andres.2001.p 419. TRUJILLO ARROYO, Juan C. Derecho Romano y Derecho civil Colombiano. Editorial Ibañez. Vol2.2011.p 402. ESPINOZA, Jose María. Lecciones de Derecho Romano. Editorial Universidad de valencia.2011. p 203 Derecho Romano – Francisco Samper Derecho Romano Clásico – Fernando Betancourt Curso de contratos del derecho romano y derecho civil mexicano por Yeni Noemi Piña Segura en: http://www.emagister.com/curso-contratos-derecho-romano- derecho-civil-mexicano/contrato-deposito-derecho-romano Consultado el 25 de junio de 2012 a las 7:30 pm http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/Resumen-Tipos%20de%20Contrato.htm Consultado el 25 de Junio a las 7:50 p.m

Autores del contenido de esta entrada son: PAULA DAZA GARCIA VALERIA CASTELLANOS MAHECHA SEBASTIAN FAUDEL RESTREPO DIANA MILENA GOMEZ OTERGA ANDRES MAURICIO GONZALEZ CALDERON Alumnos curso de vacaciones de Derecho Romano 2012-1 Universidad de la Sabana BERNARD Lucia, BUIGUES Gabriel, ESPINOSA Jose, GOMEZ Enrique.

Lecciones de derecho romano. Universidad de Valencia.2011.p 193. BERNARD MAINAR, Rafael. Curso de Derecho Privado Romano. Universidad Catolica Andres.2001.p 419. TRUJILLO ARROYO, Juan C. Derecho Romano y Derecho civil Colombiano. Editorial Ibañez. Vol2.2011.p 402. LASARTE ALVAREZ, Carlos. Compendio de Derecho Civil.

MEDELLIN Carlos. Lecciones de derecho romano. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá.2002. P 236-238 MEDELLIN Carlos. Lecciones de derecho romano. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá.2002. P 236-238 MEDELLIN Carlos. Lecciones de derecho romano. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá.2002.

1. P 236-238 ESPINOZA, Jose María.
2. Lecciones de Derecho Romano.
3. Editorial Universidad de valencia.2011.
4. P 203 FUOC. (2002).
5. Derecho patrimonial romano II.
6. Universidad FUOC FUOC.
7. Derecho patrimonial romano II.
8. Universidad FUOC.2002 ÁLVAREZ, Eduardo. (2010).
9. Curso de derecho romano.
10. Bogotá: Uniandes Betancurt, Francisco, derecho romano clásico.

Universidad de Sevilla 1995
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¿Qué dice el artículo 1740 del Código Civil?

ARTÍCULO 1740. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.
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¿Cuándo se crea un derecho real?

Derechos Reales: Apertus v.s. Clausus Como alumno de Derecho de primeros ciclos, uno siempre oye diversas locuciones provenientes de lenguas muertas, a las que poco a poco debe ir adaptándose, pues nuestro ordenamiento jurídico encuentra sus raíces más profundas en el sistema romanista.

• Entre dichos latinazgos, el que ha calado más en mí es, sin lugar a dudas, el de los númerus apertus y númerus clausus,
• Y es que en diversas clases vamos a escuchar a muchos profesores soltar frases como «los sujetos de derecho reconocidos en el ordenamiento peruano son cuatro y son númerus clausus » o «los contratos, tal y como están regulados en nuestra legislación son númerus apertus «; y, como no, «los derechos reales son númerus clausus «.

¿Pero qué es lo que ello implica? ¿Podría estar regulado de otra forma? Fue esta inquietud la que me motivó a escribir el artículo que presento a continuación. La verdad de las cosas es que las frases citadas se lanzan al aire y muy pocas veces se ahonda en explicaciones.

• ¿Se nos explicó acaso por qué los sujetos de derechos se sujetan al régimen de númerus clausus ?, ¿se nos describió qué sucedería si fueran númerus apertus ? Lo mismo sucedió en nuestras clases de Derechos Reales y, viceversa, en el caso de los contratos, salvo honrosas excepciones en ambos casos.
• No pretendo mediante este artículo persuadir a los catedráticos a añadir el tema de « Númerus apertus y númerus clausus » en los syllabus de sus cursos, sino llamar la atención para caer en cuenta de que muchas veces pasamos por determinados temas y no nos detenemos a preguntarnos por el: ¿qué pasaría si fuera de otro modo? No nos tomamos el tiempo de realizar un análisis crítico de nuestras instituciones y, por el contrario, las aplicamos como si vinieran predeterminadas y fueran inmodificables.

Los derechos reales en el Perú se rigen bajo el régimen de númerus clausus, tal y como se desprende de la interpretación del artículo 881, el cual señala que «son derechos reales los regulados en este libro y en otras leyes». Como señala Jorge Avendaño Valdez, «la razón de esta limitación es la de impedir la desnaturalización de las instituciones y proteger las figuras existentes, dado que todo ello integra la noción de orden público”.

En el caso de estos derechos, tal y como están regulados en los sistemas románicos de númerus clausus, los particulares no pueden crear otros derechos reales a los establecidos por ley, ni modificar por pactos privados las normas que los rigen, por no ser de carácter supletorio a la voluntad de las partes, como se da normalmente con derechos de diferente naturaleza.

La autonomía de las partes se limita a escoger un derecho real dentro de los que se encuentran en la lista cerrada enumerada en el Código Civil. Evidencia de ello se encuentra en el artículo 2502 del Código Civil argentino de Velez Sarfield quien, siguiendo la línea del francés Jean Charles Demolombe, consideró conveniente sancionar como nula a la constitución de un derecho real no enumerado y, por el contrario, otorgar relevancia jurídica al pacto en el extremo de derecho personal, mas de ninguna manera real.

El régimen de númerus clausus que se adopta en los modelos románicos otorga un monopolio legal al Estado, de modo que es únicamente el legislador quien es capaz de crear un nuevo derecho real para añadirlo a esta lista taxativa que se nos presenta en el Código Civil. El libro V de dicho libro, en ese sentido, constituye una valla a la autonomía de los privados al establecer una lista cerrada de los derechos reales que pueden ser constituidos sobre determinado bien.

Del otro lado de la moneda, tenemos al sistema anglosajón o common law; como es sabido, este modelo encuentra en la jurisprudencia una fuente del Derecho por excelencia. Dada esa razón, siempre se ha dicho que éste es muy cambiante, pues la jurisprudencia varía a medida en que lo hace la sociedad, a diferencia de lo que sucede en sistemas codificados, donde este proceso se percibe con mayor lentitud.

En el common law sí se adopta la figura del númerus apertus de los derechos reales, otorgando a las partes plena libertad para constituir el derecho real que se les ocurra y despojando al Estado del monopolio legal que ostenta en los ordenamientos con régimen de númerus clausus, En este sistema uno puede crear, modificar, mezclar e imaginar el derecho real que le parezca, ya que es la autonomía contractual de las partes la que puede establecer derechos reales autónomamente.

El númerus apertus vigente en el sistema anglosajón ha otorgado significativas ventajas en el tráfico económico a los países que lo adoptan. Considero que ello se debe a que, como se ha señalado, se le otorga más libertad a las partes, quienes finalmente saben a ciencia cierta qué es lo que les resulta más conveniente.

En virtud de ello, pienso que los númerus apertus otorgan una mayor eficiencia y beneficios a los privados. Con esto no pretendo desmerecer el modelo taxativo de los derechos reales, pues ello sería dejar de reconocer que en determinado momento de la historia éste fue el indicado para regir las relaciones entre los particulares; sin embargo, a mi parecer, hoy resulta obsoleto.

Ahora bien, la pregunta que podrá surgir respecto a la anterior afirmación es: ¿por qué ayer sí y hoy no? La respuesta exige retroceder un poco en el tiempo, donde el mundo no era globalizado como lo es actualmente, y donde ni siquiera se podía soñar con las tecnologías de la comunicación como las conocemos y manejamos en esta época.

Hace siglos, (y, sin irnos muy lejos, décadas) el acceso a la información era muy limitado. Por ejemplo, resultaba muy complicado saber quién era el propietario de determinado predio, y ello se traducía en un altísimo índice de incertidumbre al momento de pactar sobre un determinado bien. De este modo, para reducir la incertidumbre había que investigar e informarse, lo cual suponía un considerable coste.

En ese entonces, se entendía que no existiesen los derechos reales en tanto númerus apertus, puesto que la incertidumbre era tal, que ello encarecería sobre manera el tráfico de los bienes. El régimen de númerus clausus era, sin lugar a dudas, más eficiente y barato.

Hoy, por el contrario, la globalización y el constante avance de la tecnología han permitido que el acceso a la información no solo sea más rápido, sino más asequible. Actualmente, podemos consultar el contenido de una partida registral desde la comodidad de nuestra oficina, accediendo al portal de la SUNARP y, como un extra, dicha institución tiene un servicio de delivery de entrega de documentos, algo que los abogados de hace 50 años no habrían imaginado.

Es por ello que resulta posible, y hasta conveniente, optar por los númerus apertus, pues los costos que estos implican se han reducido, considerablemente, de manera directamente proporcional a la reducción de la incertidumbre. No obstante, quienes defienden el régimen de númerus clausus, podrían aducir que éste implica un menor coste.

La respuesta es que, en efecto, el régimen de númerus clausus es abaratado, pues no hay la necesidad de escarbar dentro de la partida registral para entender de qué trata el derecho que recae sobre determinado bien. Empero, considero que dicho costo es asumible en el entendido que conllevará a una mayor eficacia y libertad contractual de los privados, así como a un tránsito económico más fluido, el cual es necesario dada la rapidez con que se mueve la economía en el mundo de hoy.

En esa línea, cabe agregar que Martín Mejorada sostiene que «para nuestra economía libre, es más perjudicial que se impida crear derechos oponibles que el mayor gasto de capacitar a los agentes estatales llamados a responder ante un eventual reclamo de los usuarios».Asimismo, Mejorada también menciona que «la opción legislativa de contar con un número cerrado de estos, y no con una fórmula abierta, contrasta con la libertad que rige en materia económica, especialmente en el ámbito negocial».

En este sentido, considero pertinente plantear la siguiente reflexión: Si en nuestro ordenamiento, los contratos ya son númerus apertus y nadie duda de los beneficios que estos traen consigo, ¿por qué no considerar la posibilidad de un modelo que contemple a los derechos reales bajo el mismo régimen? Finalmente, y recurriendo a una cita del mismo Enrique Ghersi, que me gustaría poner sobre la mesa como evidencia de las consecuencias positivas del númerus apertus en los derechos reales: el famoso time shared.

Este es un régimen en boga en los últimos años, surgido del sistema anglosajón y que responde a las necesidades de miles de turistas alrededor del mundo. Como vemos, las condiciones que presenta el common law han dado pie a que surja este nuevo derecho real, el cual en nuestro sistema codificado ha sido jalado de los pelos hacia el término «propiedad por tiempos compartidos».

La pregunta es ¿por qué no aceptar al time shared como un nuevo derecho real? Y la otra gran interrogante es, si hubiera resultado posible el nacimiento de éste dadas las condiciones del régimen de númerus apertus, Considero que no, puesto que es el privado quien está más al tanto de estar a la vanguardia respecto de las necesidades sociales, porque de ahí es que se mueve la economía.

Para bien o para mal, el Estado no está en capacidad de ello. Entonces, ¿a quién darle las riendas del asunto? ¿al Estado o a los particulares? Como se ha referido, Enrique Ghersi pone como ejemplo el novísimo time share ; y del mismo modo, yo podría hacer lo mismo y traer a colación el contrato de leasing o arrendamiento financiero, negocio por el cual se da el derecho de uso sobre determinado bien, objeto del pacto, a un arrendatario; éste a cambio del pago de rentas de arrendamiento durante un plazo determinado, al término del cual el arrendatario tiene la opción de comprar el bien objeto del negocio pagando un precio determinado.

En este nuevo ejemplo, ¿por qué un contrato de leasing y no un derecho real de leasing? Es una interesante pregunta, que sería perfectamente obsoleta si nuestro ordenamiento se rigiese por un régimen de númerus apertus, Fuente de la imagen: AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Exposición de Motivos del Anteproyecto del Libro de Derechos Reales.

Comisión Reformadora del Código Civil de 1936. PAGANTI, Silvia. Númerus Clausus – Númerus apertus. Buenos Aires, Argentina, 2012, pag.17. Código Civil Argentino – Artículo 2502 «Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.» GHERSI, Enrique.

«Del númerus clausus al númerus apertus», Conferencia dictada en la Universidad Francisco Marroquín el 18.08.2008. Disponible en web: http://articulos.ghersi.com/2011/08/capitulo-5-del-numerus-clausus-al-numerus-apertus/ MEJORADA CHAUCA, Martín. «Derechos sobre bienes y el númerus clausus», En THEMIS 66, revista de derecho.2015, pp.180.

MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. cit. pp.179. : Derechos Reales: Apertus v.s. Clausus
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¿Cuándo se constituye un derecho real?

TITULO V TITULO V Del dominio de las cosas y de los modos de adquirirlo Art.2.506. El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona. Art.2.507. El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas.

• Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera.
• Art.2.508.
• El dominio es exclusivo.
• Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarias en común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener.

Art.2.509. El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que faltase al título por el cual la había adquirido. Art.2.510. El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de él.

El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción.

Art.2.511. Nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública, previa la desposesión y una justa indemnización. Se entiende por justa indemnización en este caso, no sólo el pago del valor real de la cosa, sino también del perjuicio directo que le venga de la privación de su propiedad.

• Art.2.512.
• Cuando la urgencia de la expropiación tenga un carácter de necesidad, de tal manera imperiosa que sea imposible ninguna forma de procedimiento, la autoridad pública puede disponer inmediatamente de la propiedad privada, bajo su responsabilidad.
• Art.2.513.
• Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular.

(Artículo sustituido por art.1° de la B.O.26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.) Art.2.514. El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades. (Artículo sustituido por art.1° de la B.O.26/4/1968.

1. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.) Art.2.515.
2. El propietario tiene la facultad de ejecutar, respecto de la cosa, todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible; alquilarla o arrendarla, y enajenarla a título oneroso o gratuito, y si es inmueble, gravarla con servidumbres o hipotecas.

Puede abdicar su propiedad, abandonar la cosa simplemente, sin transmitirla a otra persona. Art.2.516. El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce, o disposición de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre convenientes.

• Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase por ella.
• Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos, o cercos, sujetándose a los reglamentos policiales.
• Art.2.517.
• Poniéndose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el dueño de éste tiene derecho para removerla sin previo aviso si no hubiese prestado su consentimiento.

Si hubiese prestado consentimiento para un fin determinado, no tendrá derecho para removerla antes de llenado el fin. Art.2.518. La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos.

1. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio.
2. Art.2.519.
3. Todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno, y que a él le pertenecen, si no se probare lo contrario.

Esta prueba puede ser dada por testigos, cualquiera que sea el valor de los trabajos. Art.2.520. La propiedad de una cosa comprende simultáneamente la de los accesorios que se encuentran en ella, natural o artificialmente unidos. Art.2.521. La propiedad de obras establecidas en el espacio aéreo que se encuentran sobre el terreno, no causa la presunción de la propiedad del terreno; ni la propiedad de obras bajo el suelo, como una cantera, bodega, etcétera, tampoco crea en favor del propietario de ellas una presunción de la propiedad del suelo.

Art.2.522. La propiedad de una cosa comprende virtualmente la de los objetos que es susceptible de producir, sea espontáneamente, sea con la ayuda del trabajo del hombre; como también de los emolumentos pecuniarios que pueden obtenerse de ella, salvo el caso que un tercero tenga el derecho de gozar la cosa y la excepción relativa del poseedor de buena fe.

Art.2.523. Cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar su pretensión, y hasta que no se dé esa prueba, el propietario tiene la presunción de que su derecho es exclusivo e ilimitado. Art.2.524. El dominio se adquiere:

1° Por la apropiación;2° Por la especificación;3° Por la accesión;4° Por la tradición;5° Por la percepción de los frutos;6° Por la sucesión en los derechos del propietario;7° Por la prescripción.CAPITULO I

De la apropiación Art.2.525. La aprehensión de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio de ellas. Art.2.526. Son cosas abandonadas por el dueño aquellas de cuya posesión se desprende materialmente, con la mira de no continuar en el dominio de ellas.

Art.2.527. Son susceptibles de apropiación por la ocupación, los animales de caza, los peces de los mares y ríos y de los lagos navegables; las cosas que se hallen en el fondo de los mares o ríos, como las conchas, corales, etcétera, y otras sustancias que el mar o los ríos arrojan, siempre que no presenten señales de un dominio anterior; el dinero y cualesquiera otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueños para que se los apropie el primer ocupante, los animales bravíos o salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad.

Art.2.528. No son susceptibles de apropiación las cosas inmuebles, los animales domésticos o domesticados, aunque huyan y se acojan en predios ajenos, las cosas perdidas, lo que sin la voluntad de los dueños cae al mar o a los ríos, ni las que se arrojan para salvar las embarcaciones, ni los despojos de los naufragios.

• Art.2.529.
• Si las cosas abandonadas por sus dueños lo fueren para ciertas personas, esas personas únicamente tendrán derecho para apropiárselas.
• Si otros las tomaren, el dueño que las abandonó tendrá derecho para reivindicarlas o para exigir su valor.
• Art.2.530.
• En caso de duda, no se presume que la cosa ha sido abandonada por su dueño sino que ha sido perdida, si es cosa de algún valor.

Art.2.531. El que hallare una cosa perdida, no está obligado a tomarla; pero si lo hiciere, carga mientras la tuviere en su poder, con las obligaciones del depositario que recibe una recompensa por sus cuidados. Art.2.532. Si el que halla la cosa conoce o hubiese podido conocer quien era el dueño, debe inmediatamente darle noticia de ella; y si no lo hiciere, no tiene derecho a ninguna recompensa, aunque hubiese sido ofrecida por el propietario, ni a ninguna compensación por su trabajo, ni por los costos que hubiese hecho.

• Art.2.533.
• El que hubiese hallado una cosa perdida, tiene derecho a ser pagado de los gastos hechos en ella, y a una recompensa por el hallazgo.
• El propietario de la cosa puede exonerarse de todo reclamo cediéndola al que la halló.
• Art.2.534.
• Si el que hallare la cosa no supiese quién era el dueño, debe entregarla al juez más inmediato, o a la policía del lugar los que deberán poner avisos de treinta en treinta días.

Art.2.535. Si en el término de seis meses desde el último aviso, no se presentare persona que justifique su dominio, se venderá la especie en pública subasta, y deduciéndose del producto los gastos de la aprehensión, de la conservación, y la recompensa debida al que la hubiese hallado, el remanente corresponde a la Municipalidad del lugar en que se halló la cosa.

Art.2.536. Si apareciese el dueño antes de subastada la especie, le será restituida pagando los gastos, y lo que a título de recompensa adjudicare el juez al que halló la cosa. Si el dueño hubiese ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la halló puede elegir entre el premio del hallazgo que el juez regulase, y la recompensa ofrecida.

Art.2.537. Subastada la cosa, queda irrevocablemente perdida para el dueño si no prefiere pagar todos los gastos y el importe del remate, si hubiese sido ya pagado. Art.2.538. Si la cosa fuese corruptible, o su custodia o conservación dispendiosa, podrá anticiparse la subasta, y el dueño, presentándose antes de expirar los seis meses del último aviso, tendrá derecho al precio, deducidos los gastos y el premio del hallazgo.

1. Art.2.539.
2. Comete hurto el que se apropiare las cosas que hallare, y no procediese según las disposiciones de los artículos anteriores; y también el que se apropiare los despojos de los naufragios y de las cosas echadas al mar o a los ríos para alijar los buques.
3. Art.2.540.
4. La caza es otra manera de apropiación, cuando el animal bravío o salvaje, viéndose en su libertad natural, fuese tomado muerto o vivo por el cazador, o hubiese caído en las trampas puestas por él.

Art.2.541. Mientras el cazador fuese persiguiendo al animal que hirió, el que lo tomase deberá entregárselo. Art.2.542. No se puede cazar sino en terrenos propios, o en terrenos ajenos que no estén cercados, plantados o cultivados, y según los reglamentos de la policía.

• Art.2.543.
• Los animales que se cazaren en terrenos ajenos, cercados, o plantados, o cultivados, sin permiso del dueño, pertenecen al propietario del terreno, y el cazador está obligado a pagar el daño que hubiere causado.
• Art.2.544.
• Mientras el que tuviere un animal domesticado que recobre su libertad, lo fuese persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo.

Art.2.545. Las abejas que huyen de la colmena, y posan en árbol que no sea del propietario de ella, entiéndese que vuelven a su libertad natural, si el dueño no fuese en seguimiento de ellas, y sólo en este caso pertenecerán al que las tomare. Art.2.546.

Si el enjambre posare en terreno ajeno, cercado o cultivado el dueño que lo persiguiese no podrá tomarlo sin consentimiento del propietario del terreno. Art.2.547. La pesca es también otra manera de apropiación, cuando el pez fuere tomado por el pescador o hubiere caído en sus redes. Art.2.548. Es libre pescar en aguas de uso público.

Cada uno de los ribereños tiene el derecho de pescar por su lado hasta el medio del río o del arroyo. Art.2.549. A más de las disposiciones anteriores, el derecho de cazar y de pescar está sujeto a los reglamentos de las autoridades locales. Art.2.550. El que hallare un tesoro ocultado o enterrado, en casa o fundo propio, adquiere el dominio de él.

• Art.2.551.
• Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conocido, y que está oculto o enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o reciente, con excepción de los objetos que se encuentren en los sepulcros, o en los lugares públicos, destinados a la sepultura de los muertos.
• Art.2.552.
• Es prohibido buscar tesoros en predios ajenos, sin licencia del dueño, o del que lo represente, aunque los posea como simple tenedor; pero el que fuere coposeedor del predio, o poseedor imperfecto, puede buscarlos, con tal que el predio sea restituido al estado en que se hallaba.

Art.2.553. Si alguno dijere que tiene un tesoro en predio ajeno, y quisiera buscarlo, puede hacerlo, sin consentimiento del dueño del predio designando el lugar en que se encuentra, y garantizando la indemnización de todo daño al propietario. Art.2.554.

• Repútase descubridor del tesoro al primero que lo haga visible, aunque sean en parte y aunque no tome posesión de él ni reconozca que es un tesoro, y aunque haya otros que trabajen con él.
• Art.2.555.
• Si en el mismo lugar, o inmediato a él, hubiese otro tesoro, el descubridor será el que primero lo hiciere visible.

Art.2.556. El que halle un tesoro en predio ajeno, es dueño de la mitad de él. La otra mitad corresponde al propietario del predio. Art.2.557. Si sólo es coposeedor, hará suyo por mitad el tesoro que hallare, y la otra mitad se dividirá entre todos los coposeedores, según su porción en la posesión.

1. Art.2.558.
2. Si es poseedor imperfecto, como usufructuario, usuario, con derecho real de habitación, o acreedor anticresista, la mitad corresponderá al que hallare el tesoro, y la otra mitad al propietario.
3. Art.2.559.
4. Si un tercero que no es poseedor imperfecto halla el tesoro, le corresponderá la mitad, y la otra mitad al propietario.

Art.2.560. El tesoro encontrado por uno de los cónyuges en predio del otro, o la parte que correspondiese al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio de uno de los cónyuges, corresponde a ambos como ganancial. (Artículo sustituido por art.32 de la B.O.22/7/2010).

• Art.2.561.
• El derecho del descubridor del tesoro no puede ser invocado sino respecto de los tesoros encontrados casualmente.
• Tampoco puede ser invocado por el obrero al cual el propietario del predio le hubiese encargado hacer excavaciones buscando un tesoro, ni por otros que lo hicieren sin autorización del propietario.

En estos casos, el tesoro hallado pertenece a este último. Art.2.562. El obrero, que trabajando en un fundo ajeno encontrare un tesoro, tiene derecho a la mitad de él, aunque el propietario le hubiere anunciado la posibilidad de hallar un tesoro. Art.2.563.

• Tiene también derecho a la mitad del tesoro hallado, el que emprendiese trabajos en predio ajeno, sin consentimiento del propietario, con otro objeto que el de buscar un tesoro.
• Art.2.564.
• Se puede justificar la propiedad del tesoro hallado por el que se dice dueño, por testigos, presunciones, o por cualquier otro género de prueba.

Art.2.565. Se presume que los objetos de reciente origen pertenecen al dueño del lugar donde se encontraren, si él hubiese fallecido en la casa que hacía parte del predio. Art.2.566. El tesoro hallado en un inmueble hipotecado, o dado en anticresis, no está comprendido en la hipoteca, ni en la anticresis.

CAPITULO II De la especificación o transformación Art.2.567. Adquiérese el dominio por la transformación o especificación, cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro, con la intención de apropiárselo. Art.2.568. Si la transformación se hace de buena fe, ignorando el transformador que la cosa era ajena y no fuere posible reducirla a su forma anterior, el dueño de ella sólo tendrá derecho a la indemnización correspondiente.

Art.2.569. Si la transformación se hizo de mala fe, sabiendo o debiendo saber el transformador que la cosa era ajena, y fuere imposible reducirla a su forma anterior, el dueño de la materia tendrá derecho a ser indemnizado de todo daño, y a la acción criminal a que hubiere lugar, si no prefiriese tener la cosa en su nueva forma, pagando al transformador el mayor valor que hubiese tomado por ella.

1. Art.2.570.
2. Si la transformación se hizo de buena fe y fuere posible reducir la cosa a su forma anterior, el dueño de la materia será dueño de la nueva especie, pagando al transformador su trabajo; pero puede sólo exigir el valor de la materia, quedando la especie de propiedad del transformador.
3. CAPITULO III De la accesión Art.2.571.

Se adquiere el dominio por accesión, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o natural o artificial. Del aluvión Art.2.572. Son accesorios de los terrenos confinantes con la ribera de los ríos, los acrecentamientos de tierra que reciban paulatina e insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas, y pertenecen a los dueños de las heredades ribereñas.

1. Siendo en las costas de mar o de ríos navegables, pertenecen al Estado.
2. Art.2.573.
3. Pertenecen también a los ribereños, los terrenos que el curso de las aguas dejare a descubierto, retirándose insensiblemente de una de las riberas hacia la otra.
4. Art.2.574.
5. El derecho de aluvión no corresponde sino a los propietarios de tierras que tienen por límite la corriente del agua de los ríos o arroyos; pero no corresponde a los ribereños de un río canalizado y cuyas márgenes son formadas por diques artificiales.

Art.2.575. Si lo que confina con el río fuere un camino público el terreno de aluvión corresponderá al Estado, o a la Municipalidad del lugar, según que el camino corresponda al municipio o al Estado. Art.2.576. La reunión de la tierra no constituye aluvión por inmediata que se encuentre a la ribera del río, cuando está separada por una corriente de agua que haga parte del río y que no sea intermitente.

Art.2.577. Tampoco constituyen aluvión, las arenas o fango, que se encuentren comprendidas en los límites del lecho del río, determinado por la línea a que llegan las más altas aguas en su estado normal. Art.2.578. Los dueños de los terrenos confinantes con aguas durmientes, como lagos, lagunas, etcétera, no adquieren el terreno descubierto por cualquiera disminución de las aguas, ni pierden el terreno que las aguas cubrieren en sus crecientes.

Art.2.579. El aumento de tierra no se reputará efecto espontáneo de las aguas, cuando fuere a consecuencia de obras hechas por los ribereños en perjuicio de otros ribereños. Estos tienen derecho a pedir el restablecimiento de las aguas en su lecho; y si no fuere posible conseguirlo, pueden demandar la destrucción de esas obras.

• Art.2.580.
• Si los trabajos hechos por uno de los ribereños no fueren simplemente defensivos, y avanzaren sobre la corriente del agua, el propietario de la otra ribera tendrá derecho a demandar la supresión de las obras.
• Art.2.581.
• El terreno de aluvión no se adquiere sino cuando está definitivamente formado, y no se considera tal, sino cuando está adherido a la ribera y ha cesado de hacer parte del lecho del río.

Art.2.582. Cuando se forma un terreno de aluvión a lo largo de muchas heredades, la división se hace entre los propietarios que pueden tener derecho a ella, en proporción del ancho que cada una de las heredades presente sobre el antiguo río. Avulsión Art.2.583.

Cuando un río o un arroyo lleva por una fuerza súbita alguna cosa susceptible de adherencia natural, como tierra, arena o plantas, y las une, sea por adjunción, sea por superposición, a un campo inferior, o a un fundo situado en la ribera opuesta, el dueño de ella conserva su dominio para el sólo efecto de llevársela.

Art.2.584. Desde que las cosas desligadas por avulsión se adhieren naturalmente al terreno ribereño en que fueron a parar, su antiguo dueño no tendrá derecho para reivindicarlas. Art.2.585. No queriendo reivindicarlas antes que se adhiriesen al terreno en que las aguas las dejaron, el dueño del terreno no tendrá derecho para exigir que sean removidas.

Art.2.586. Cuando la avulsión fuere de cosas no susceptibles de adherencia natural, es aplicable lo dispuesto sobre cosas perdidas. Edificación y plantación Art.2.587. El que sembrare, plantare o edificare en finca propia con semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de unos y otros; pero estará obligado a pagar su valor; y si hubiese procedido de mala fe, será además condenado al resarcimiento de los daños y perjuicios, y si hubiere lugar, a las consecuencias de la acusación criminal.

El dueño de las semillas, plantas o materiales, podrá reivindicarlos si le conviniere, si ulteriormente se separasen. Art.2.588. Cuando de buena fe, se edificare, sembrare o plantare, con semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá derecho para hacer suya la obra, siembra o plantación, previas las indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de buena fe, sin que éste pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado o plantado, no consintiéndolo el dueño del terreno.

• Art.2.589.
• Si se ha edificado, sembrado o plantado de mala fe en terreno ajeno, el dueño del terreno puede pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador.
• Pero si quisiere conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por el inmueble.

(Artículo sustituido por art.1° de la B.O.26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.) Art.2.590. Cuando haya habido mala fe, no sólo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño, se arreglarán los derechos de uno y otro según lo dispuesto respecto al edificante de buena fe.

Se entiende haber mala fe por parte del dueño, siempre que el edificio, siembra o plantación, se hicieren a vista y ciencia del mismo y sin oposición suya. Art.2.591. Si el dueño de la obra la hiciese con materiales ajenos, el dueño de los materiales ninguna acción tendrá contra el dueño del terreno, y sólo podrá exigir del dueño del terreno la indemnización que éste hubiere de pagar al dueño de la obra.

Art.2.592. Cuando los animales domesticados que gozan de su libertad, emigraren y contrajesen la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueño de éste adquiere el dominio de ellos, con tal que no se haya valido de algún artificio para atraerlos. El antiguo dueño no tendrá acción alguna para reivindicarlos, ni para exigir ninguna indemnización.

Art.2.593. Si hubo artificio para atraerlos, su dueño tendrá derecho para reivindicarlos, si puede conocer la identidad de ellos. En caso contrario, tendrá derecho a ser indemnizado de su pérdida. De la adjunción Art.2.594. Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola, el propietario de la principal adquiere la accesoria, aun en el caso de ser posible la separación, pagando al dueño de la cosa accesoria lo que ella valiere.

Art.2.595. Cuando la cosa unida para el embellecimiento, o perfección de la otra, es por su especie mucho más preciosa que la principal, el dueño de ella puede pedir su separación, aunque no pueda verificarse sin algún deterioro de la cosa a que se ha incorporado.

Art.2.596. El dueño de la materia empleada de mala fe, puede pedir que se le devuelva en igual especie y forma, cantidad, peso, o medida que la que tenía, o que así se avalore la indemnización que se le debe. Art.2.597. Cuando cosas secas o fluidas de diversos dueños se hubiesen confundido o mezclado, resultando una transformación, si una fuese la principal, el dueño de ella adquiere el dominio del todo, pagando al otro el valor de la materia accesoria.

Art.2.598. No habiendo cosa principal, y siendo las cosas separables la separación se hará a costa del que las unió sin consentimiento de la otra parte. Art.2.599. Siendo inseparables y no habiendo resultado nueva especie de la confusión o mezcla, el dueño de la cosa unida sin su voluntad, puede pedir al que hizo la unión o mezcla, el valor que tenía su cosa antes de la unión.

• Art.2.600.
• Si la confusión o mezcla resulta por un hecho casual, y siendo las cosas inseparables, y no habiendo cosa principal, cada propietario adquiere en el todo un derecho proporcional a la parte que le corresponda, atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas.
• CAPITULO IV De la tradición traslativa de dominio Art.2.601.

Para que la tradición traslativa de la posesión haga adquirir el dominio de la cosa que se entrega, debe ser hecha por el propietario que tenga capacidad para enajenar, y el que la reciba ser capaz de adquirir. Art.2.602. La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio.

1. Art.2.603.
2. Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición, son los que son propios del que la hace.
3. CAPITULO V De la extinción del dominio Art.2.604.
4. El derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando la cosa es puesta fuera del comercio.

Art.2.605. La propiedad de los animales salvajes o domesticados se acaba cuando recuperan su antigua libertad, o pierden la costumbre de volver a la residencia de su dueño. Art.2.606. El derecho de propiedad se pierde cuando la ley atribuye a una persona, a título de transformación, accesión, o prescripción, la propiedad de una cosa perteneciente a otra.

1. Art.2.607.
2. Se pierde también desde que se abandone la cosa, aunque otro aún no se la hubiese apropiado.
3. Mientras que otro no se apropie la cosa abandonada, es libre el que fue dueño de ella, de arrepentirse del abandono y adquirir de nuevo el dominio.
4. Art.2.608.
5. El que no tiene sino la propiedad de una parte indivisa de la cosa, puede abandonarla por la parte que tiene; pero el que tiene el todo de la cosa, no puede abandonarla por una parte indivisa.

Art.2.609. Se pierde igualmente el dominio por enajenación de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por la tradición en las cosas muebles, y en los inmuebles, después de firmado el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición.

Art.2.610. Se pierde también por la transmisión judicial del dominio, cualquiera que sea su causa, ejecución de sentencia, expropiación por necesidad o utilidad pública; o por el efecto de los juicios que ordenasen la restitución de una cosa, cuya propiedad no hubiese sido transmitida sino en virtud de un título vicioso.

: TITULO V
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¿Qué son los contratos consensuales y reales?

El perfeccionamiento de un contrato es el momento en el que éste inicia su existencia, validez y vigencia, siendo vinculante desde ese instante para las partes que lo han suscrito. ¿Cuáles son las fases del contrato? Las fases por las que pasa un contrato desde su gestación hasta su extinción son:

– La generación. – La perfección. – La consumación.

José Castán Tobeñas indica que la fase de generación “comprende los preliminares o proceso interno de formación del contrato” ; la perfección es “el nacimiento del mismo a la vida jurídica” y la consumación comporta “el cumplimiento del fin para que se constituyó el contrato o, lo que es igual, la realización y efectividad de las prestaciones derivadas del mismo”.

• Por su parte, Luis Díez-Picazo apunta que con el nombre de formación del contrato comprendemos, por consiguiente, los actos o la serie de actos que preceden o que pueden preceder a la perfección de un contrato y que se llevan a cabo con esta finalidad.
• El Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de enero de 1964 también nos ilustra sobre las fases del contrato al expresar que en la vida del contrato existen tres fases o momentos principales, que son la generación, la perfección y la consumación, comprendiendo la primera los tratos, negociaciones o conversaciones preliminares, y cuando la voluntad, consciente y libremente emitida, es aceptada por la persona a quien se dirige dicha declaración, se produce la perfección del contrato, el nacimiento de ésta a la vida jurídica, cual proclama el artículo 1254 del Código Civil, del que, y de los artículos 1258 y 1262 CC, se evidencia que dicha perfección surge de la simple concurrencia del consentimiento, de la coincidencia de las dos declaraciones de voluntad, recíprocas y sucesivas, que general el acto jurídico bilateral.

¿Qué tipos de perfeccionamiento de contratos existen? Según el tipo de contrato de que se trate, nos encontraremos con diferentes modos de perfeccionamiento: Contratos consensuales Tal como establece el artículo 1258 del Código Civil este tipo de contratos se perfeccionan por el mero consentimiento,

• Son ambas partes las que manifiestan su consentimiento mediante una declaración de voluntad orientada a dar vida al contrato en tiempo, lugar, objeto y causa.
• El consentimiento se manifiesta por el concurso de voluntades, o lo que es lo mismo, por la oferta y la consiguiente aceptación, tal como se expresa en el artículo 1262 del Código Civil “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”,

Contratos reales Junto al consentimiento, este tipo de contratos requieren para su perfeccionamiento, la entrega de un bien. Contratos formales o solemnes En este caso, el consentimiento de las partes ha de producirse cumpliendo ciertos requisitos formales que exige la ley, como por ejemplo, el otorgamiento de una escritura pública.

No basta con manifestar el consentimiento, sino que es necesario hacerlo de una forma determinada, para la validez y eficacia del contrato. ¿Cómo se perfeccionan los contratos celebrados entre personas situadas en diferentes lugares? Determinar el momento de la perfección de un contrato cuando las personas contratantes están ubicadas en la misma localización no tiene ninguna dificultad; las dudas pueden comenzar a surgir cuando las partes están separadas físicamente, hecho que sucede cada vez más a menudo, gracias a la aplicación de las nuevas tecnologías dentro del proceso de contratación.

En este sentido, la Ley 34/2002, 11 julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, modificó los artículos 1262 del Código Civil y 54 del Código de Comercio, para dar cobertura a estos supuestos (contratos a distancia y contratos por dispositivos electrónicos); así, los párrafos 2.º y 3.º del artículo 1262 y el artículo 54 expresan el mismo tenor literal que se reproduce a continuación: “Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.

El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.” ¿Por qué se caracterizan los contratos administrativos? El artículo 36 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público regula la perfección de este tipo de contratos.

Con carácter general, los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización, a excepción de los contratos menores y de los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición.

Los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, se perfeccionan con su adjudicación. Los contratos subvencionados que deban considerarse sujetos a regulación armonizada, se perfeccionarán de conformidad con la legislación por la que se rijan.

Aunque el perfeccionamiento del contrato viene dado por la formalización o por la adjudicación, momento desde el que las partes quedan obligadas a su cumplimiento, se exige la constitución de ciertas garantías, con carácter previo a su formalización, tal como se describe en los artículos 84 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.

• El legislador exige requisitos diferentes para el perfeccionamiento del contrato en las distintas tipologías contractuales existentes en el mundo del Derecho (contratos reales, consensuales, solemnes o formales). • Los contratos consensuales se perfeccionan por el mero consentimiento, los contratos reales requieren para su perfección, no sólo el consentimiento de las partes, sino también la entrega de la cosa; y los contratos formales necesitan para su perfección, además del consentimiento, una forma determinada. • En los contratos a distancia se produce la perfección del contrato en el momento en que el oferente recibe la aceptación, tanto si en aquel instante la conoce, como si no la quiere conocer (por ejemplo, no abre el correo electrónico) faltando a la buena fe. • En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos (por ejemplo, el cajero automático) hay consentimiento desde que se produce la aceptación a través de la máquina. • La perfección de los contratos administrativos se produce mediante su adjudicación definitiva, cualquiera que sea el procedimiento seguido para llegar a ella.

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¿Qué es tipico y atipico?

Que no coincide con los tipos habitualmente conocidos o aceptados. Sinónimos: ajeno, extraño, insólito, inusual, raro. Antónimos: característico, habitual, típico.
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¿Qué es contrato típico y atípico?

Conclusiones. – En cualquier caso, y recordando lo anteriormente dicho, las limitaciones que al respecto impone la legislación, son que esos bienes sean de lícito comercio y exista tanto buena fe contractual como capacidad de las partes. También pueden ser contratos de servicios de cualquier tipo.

Normalmente en ese intercambio interviene como contraprestación la figura del dinero y por tanto hay que tener en cuenta lo que la legislación disponga para este. Resumiendo lo anteriormente expuesto, el contrato típico es todo aquel recogido en la ley vigente y contrato atípico todo aquel que no encuentre acomodo en la legislación, siempre y cuando no contravenga disposiciones imperativas que lo hagan nulo.

: Contratos típicos y atípicos
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